Sentencia Penal Nº 102/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 406/2009 de 24 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN NUM 406 de 2.009

PROCED. ABREVIADO Nº 13/07 de Instrucción nº 1 de Loja (Granada)

JUZGADO DE LO PENAL NUM 3 de Granada

La sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:

-SENTENCIA Nº 102-

ILTMOS. SRES:

DON CARLOS RODRÍGUEZ VALVERDE.

DON JESÚS FLORES DOMINGUEZ.

DÑA. ROSA MARIA GIENL PRETEL.

En la ciudad de Granada a 24 de Febrero de dos mil diez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de procedimiento Abreviado nº 13/07 , instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Loja, y fallado por el juzgado de lo Penal nº 3 de Granada, Juicio Oral nº 221/08, por un delito de hurto, siendo partes, como apelantes Rosendo representado por la Procuradora Dña. Eva Mª Romero Losada y defendido por el Letrado D. Antonio Mª Caro Derqui, Jose Manuel representado por la Procuradora Dña. Marta Buero Ceres y defendido por la Letrada Dña. Carmen Fernández Barea y Aurelio representado por la Procuradora Dña. Francisca García Ramón y defendido por el Letrado D. Félix A. Martín García y como apelados el Ministerio Fiscal y la Cia Logística Acotral S.A representada por la Procuradora Dña. Fátima Cortes Juristo y asistida del letrado D. Francisco Velasco Pedraza, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSA MARIA GIENL PRETEL, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada se dictó sentencia con fecha 23 de Junio de 2.009 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Que el día 4 de noviembre de 2005, el acusado Justo , trabajador de la Compañía Logística Acotral, S.A., en la realización de su actividad como camionero para dicha entidad y conduciendo el camión marca Iveco, matrícula 3804-BZV, con remolque marca Leciñena AR 13600, matrícula R-2608-BBP, pericialmente tasado en 9.500 euros, realizó una carga de bebidas alcohólicas en la entidad José Estévez, S.A. de Jerez de la Frontera; en concreto, dicha mercancía cuyo destino era las instalaciones de Mercadona, S.A. en Albatera (Alicante), consistía en: 576 botellas de Ron Añejo Almirante, 1.728 botellas de Vodka Knebep, 576 botellas de Whisky peche R. Swan, 1.152 botellas de crema whisky R. Swan, 480 botellas de Pacharán marca Baco, 576 botellas de Brandy reserva Baco, 5.394 botellas de Brandy Baco, 480 botellas de anís seco Regio, 576 botellas de ginebra Sheriton, 576 botellas de Licor de manzana Milord, 480 botellas de manzanilla Bailaora, 480 botellas de vino marca Tesoro y 480 de Fino marca Tesoro. Una vez realizada la carga Justo llegó a una explanada existente junto a la gasolinera Repsol de Venta Nueva de Huetor Tájar, donde tras desenganchar la cabeza tractora dejó estacionado el semirremolque con su carga, teniendo previsto realizar el viaje a Albatera en la noche del día 6 de noviembre de 2005.- En la tarde de dicho día y antes de las 19.30 horas, el citado remolque y su carga fue sustraído, llevando a cabo materialmente el hecho personas no identificadas, pero con el concierto previo y con el mismo fin de obrar con ánimo de ilícito beneficio de los acusados Jose Manuel , Rosendo , Aurelio y Edemiro . Así a lo largo de dicha tarde y desde las 13,00 horas, los acusados Jose Manuel , Rosendo y Aurelio mantuvieron entre sí diversos contactos telefónicos y además tanto Rosendo como Jose Manuel reiteradamente contactaron con Edemiro a través de su teléfono móvil NUM000 , acusado éste que se encontraba en contacto directo con quienes materialmente llevaron a cabo la sustracción del semirremolque. Instantes antes o inmediatamente después de dicha sustracción Jose Manuel se puso en contacto con José Rodríguez, S.A. a quien le pidió las llaves de su nave industrial sita en la calle Real número 81 de Valderrubio y tras obtener las llaves se desplazó en compañía de Rosendo a dicha nave a donde momentos después fue desplazado con una cabeza tractora el mencionado semirremolque e introducido en la nave donde fue escondido a la espera de poder venderlo, así como la mercancía que había en su interior; de dicha mercancía y sin que se tenga constancia de la forma en que tuvo lugar, llegó a desaparecer bebidas por importe de 4.170,35 euros, llegando a sufrir dicha pérdida la entidad Acotral.- Pese a los intentos realizados para tal fin, no llegaron los acusados a materializar la venta pretendido de todo lo sustraído, debido a que Victoriano , uno de los titulares de la empresa Almacenes Rodríguez. S.A., al descubrir que el semirremolque continuaba en la nave, pese a que Jose Manuel les había indicado que sería guardado sólo durante un día, procedió tras contactar con éste y con Rosendo a sacar el semirremolque de la nave el día 17 de noviembre de 2005, dejándolo estacionado en la calle Real nº 18 de Valderrubio, vía pública donde el semirremolque fue hallado por agentes de la Guardia Civil de Fuente Vaqueros el día 19 de noviembre de 2005.- No ha quedado debidamente acreditada la participación en los hechos referidos del acusado Justo ".-

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que ABSUELVO A Justo de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones con declaración de oficio de 1/5 de las costas procesales causadas, y CONDENO A Jose Manuel , Aurelio , Rosendo Y A Edemiro , como autores responsables de un delito de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena a cada uno de ellos de 10 MESES DE PRISION CON INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, pago cada uno de 1/5 de las costas procesales con inclusión en tal proporción de las causadas a la acusación particular, y a que por vía de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente a Compañía Logística Acotral, S.A. en 4.170,35 euros".-

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Rosendo basándose vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el Art. 24 de la Constitución. La representación de Jose Manuel interpuso recurso alegando error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia e improcedencia de la cantidad indemnizatoria por la falta de prueba. La representación de Aurelio también interpuso recurso de apelación basándose en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, falta de prueba de los hechos, conculcación del derecho a la defensa causando indefensión y predeterminación del fallo., vulneración del principio acusatorio, infracción de norma: Art. 16 del CP , Art. 234 del CP en relación con el Art. 8 del CP , y error en la valoración de la prueba por inadmisibilidad de la interpretación dada a las llamadas telefónicas.

CUARTO .- Presentado ante el Juzgado "a quo" el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impugnando los recursos tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, y transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 17 del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.

SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a Jose Manuel , a Rosendo , a Aurelio y a Edemiro como autores de un delito de hurto a la pena de 10 meses de prisión para cada uno de ellos y a que indemnicen conjunta y solidariamente a la empresa Logística Acotral S.A. en la cantidad de 4.170`35 euros, y absuelve a Justo . Y frente a dicha condena se alzan Jose Manuel , Rosendo , y Aurelio interesando su absolución y alegando como motivos del recurso Rosendo vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el Art. 24 de la Constitución. Jose Manuel alega error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia e improcedencia de la cantidad indemnizatoria por la falta de prueba, y Aurelio alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, falta de prueba de los hechos, conculcación del derecho a la defensa causando indefensión y predeterminación del fallo, vulneración del principio acusatorio, infracción de norma: Art. 16 del CP , Art. 234 del CP en relación con el Art. 8 del CP , y error en la valoración de la prueba por inadmisibilidad de la interpretación dada a las llamadas telefónicas.

SEGUNDO .- Rosendo alega que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia porque no se ha probado su participación, no se ha probado que faltara mercancía y no se ha probado que sean suyos los teléfonos que se dicen.

El nº de teléfono de Rosendo lo da el mismo en su declaración (folio 119) y es el NUM001 , confirmado por telefónica (folios 265 y ss) y también el de la empresa NUM002 . el testigo protegido también da el nº de teléfono de Rosendo , así como Victoriano que manifestó (folio 43 que se lo facilito Jose Manuel y lo anoto en una hoja de calendario (folio 94), y Jose Manuel también lo da (folio 54). También Luis Pablo (folio189) facilito los teléfonos de Jose Manuel , el nº NUM002 , el de Aurelio , nº NUM003 , y los de Rosendo , los nº NUM001 , y el nº NUM004 . Al detenerlo llevaba dos aparatos de telefonía móvil. El nº facilitado por todos, según los informes de la policía debidamente ratificados en juicio oral, recibe numerosas llamadas de los nº de teléfono que corresponden a Jose Manuel , Aurelio y Edemiro el día de la sustracción del semirremolque, así consta que llamo una vez a Edemiro y este lo llamo cinco veces, llamo cuatro veces a Jose Manuel y este lo llamo nueve veces, y llamo cuatro veces a Aurelio . Son muchas las llamadas telefónicas que se cruzan entre las partes en esos días, pero principalmente el día de la sustracción del vehículo y el día en que los Hnos. Victoriano ponen el semirremolque en la calle, y los acusados que justifican las llamadas diciendo que eran socios, no acreditan que en esas fechas tuvieran algún negocio (licito) entre manos, sino todo lo contrario, pues de sus declaraciones se desprende que la empresa que crearon para la importación de mercancías no les fue bien y no habían obtenido ganancias y si perdidas, de las que parece ser pensaban resarcirse con este negocio ilícito.

Aurelio declaro que Rosendo lo sabia porque habían hablado entre ellos del tema (folio 77).

Jose Manuel manifestó que Rosendo lo llamo para que le buscara un sitio donde guardar el semirremolque, y dice que el camión lo llevaron a la nave dos personas y Rosendo , y Victoriano manifestó que Jose Manuel le facilitó el teléfono de Rosendo y lo llamó para que retirara el camión de la nave.

Existen contradicciones entre las declaraciones de Jose Manuel y Rosendo pues mientras que Jose Manuel dice que le pidió las llaves de la nave a Carlos Francisco para hacerle un favor a Rosendo que tenia que guardar el camión, Rosendo manifiesta que Jose Manuel lo llamo para que lo llevara en su coche a la nave porque tenia que esperar a un camión y Jose Manuel no disponía de coche, y que en el camión iba solo una persona. También manifestó Rosendo el día 22 que llevaba diez días sin hablar con Jose Manuel y a su vez dice que lo llevo a hablar con unos gitanos de Pinos Puente. Y Jose Manuel manifiesta el día 21 que el día anterior Rosendo lo llamo por teléfono. Jose Manuel manifestó que Edemiro lo llamo amenazándole porque había perdido una mercancía y se reunió con el después para hablar del tema, reunión, a la que según se deduce de las manifestaciones de los implicados fue acompañado por Rosendo , esa es la reunión con los gitanos de Pinos Puente.

Su participación en los hechos, como se observa, conectadas las llamadas de teléfono y las manifestaciones de las partes y testigos, queda acreditada, aunque el mismo la niegue.

Por otra parte también consta que faltaba mercancía, pues al folio 101 esta incorporado el reportaje fotográfico y se aprecia que falta parte de la carga, lo que no se aprecia a primera vista al abrir las puertas, sino que hay que subirse al semirremolque y es entonces cuando se ven los palets abiertos y la falta de botellas y también se aprecian pisadas sobre la carga, y además parece ser que vendieron algunas botellas de ron añejo Almirante y de crema de güisqui Royal Swan, y de las otras variedades de bebidas, llevaban falta una botella por marca, probablemente la que habían cogido para mostrar a los posibles compradores la mercancía. Al folio 103 consta relacionada la mercancía que faltaba y al folio 481 la tasación pericial de la misma.

TERCERO .- El recurso interpuesto por Jose Manuel se basa en error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia así como en error en cuanto a la fijación de la responsabilidad civil por no prueba de la misma. Alega Jose Manuel en su defensa que él pidió la llave a Carlos Francisco para hacerle un favor a Rosendo , que las llamadas eran normales entre los socios, y que no se ha practicado prueba sobre su teléfono y las llamadas en tales días y horas. Su participación en los hechos queda acreditada por sus propias manifestaciones, aunque directamente no se reconozca autor, el mismo se fue a esconderse a Torre del Mar porque lo amenazo Edemiro , y el día 21 manifestó que tuvo una reunión seis días atrás con Edemiro y unas gitanas por el tema del camión, y que cuando sacaron el camión de la nave llamo a Edemiro y le dijo donde estaba el camión y este le amenazo con cortarle el pescuezo y que el mismo día 21 Rosendo lo llamo para decirle que Edemiro le iba a mandar a dos familias gitanas para hacerle la vida imposible a su familia. El agente de la guardia civil NUM005 , que fue a buscarlo a la comisaría de Torre del Mar, manifestó que les dijo que unos gitanos de Pinos Puente habían organizado la sustracción, entre ellos el Picon ( Edemiro ).Y consta, por las manifestaciones de Aurelio y del testigo protegido, el cual dijo en juicio oral estar acojonado, pero según se desprende de sus declaraciones y de las de los agentes, no por miedo a los agentes de la guardia civil sino por miedo a Jose Manuel y sus colegas, que Jose Manuel y Justo le ofrecieron en venta el semirremolque frigorífico vacío, diciéndole que tenia unas letras y que era robado, y después incluso le ofrecieron también la mercancía. Todo ello es lógico, si se tiene en cuenta que las botellas de bebida llevaban la marca de Mercadona, que las hace difícil colocarlas en el mercado y quizás por ello las ofrecían a un euro y ni siquiera así les pudieron dar salida y se frustró la operación, y de ahí el disgusto de Edemiro , que según consta fue el que traslado el semirremolque con una cabeza tractora desde el lugar de la sustracción a la nave.

Por lo que respecta a la acreditación de teléfono móvil, nos remitimos a lo dicho en el fundamento jurídico anterior, haciendo constar que Victoriano lo dio, el nº NUM002 , y el propio Jose Manuel al declarar en la comisaría de policía d (folio 539 dio como teléfonos el fijo de su domicilio NUM006 y el móvil NUM007 .

En cuanto a la acreditación de las botellas sustraídas aunque ciertamente Carlos Francisco dijo que solo faltaba una botella y el semirremolque estuvo dos días en la calle, nos remitimos igualmente a lo dicho en el fundamento jurídico anterior, pues de las fotografías que constan en las actuaciones (ver folio 101) al abrir el camión no se aprecia que falte nada, y es cuando se entra al mismo cuando se ve que falta parte de la carga, una pequeña parte del interior del camión. Es difícil de pensar que una persona que ve el camión cerrado pero sin candado en la calle, entre al mismo a sustraer mercancía y no coja las primeras cajas que ve sino que busque unas bebidas concretas, después de haber cogido una botella de cada variedad que contenía el camión.

CUARTO .- Aurelio alega en su recurso vulneración del derecho a la presunción de inocencia, falta de prueba de los hechos, conculcación del derecho a la defensa causando indefensión y predeterminación del fallo, vulneración del principio acusatorio, infracción de norma: Art. 16 del CP , Art. 234 del CP en relación con el Art. 8 del CP , y inadmisibilidad de la interpretación dada a las llamadas telefónicas.

La participación de Aurelio en los hechos también se ha acreditado, pues constan los nº de sus teléfonos móviles, los da Jose Manuel al declarar en el juzgado de Instrucción (ver folio 114), los nº NUM008 y NUM003 . El testigo protegido da como teléfono de Aurelio el nº NUM003 , y manifiesta que él y Jose Manuel fueron las personas que en dos ocasiones le ofrecieron en venta un semirremolque robado, la primera vez vacío y la segunda vez cargado de bebida por 12.000 euros, y consta también la declaración de los agentes de la guardia civil, el agente NUM005 a los que el recurrente les relato los hechos (folios 75 a 78) que acompañó a Jose Manuel a ofrecer botellas de bebidas alcohólicas a unos murcianos, por un euro la botella, y que escucho una conversación entre Jose Manuel y Rosendo hablando de que tenían que sacar el camión de la nave porque si no lo hacían el dueño de la nave se lo ponía en la puerta, sabia donde estaba la nave, quien era el dueño y que Jose Manuel iba a ganar unos dineros y que Rosendo sabia lo del remolque. Y además consta que el día seis, día de la sustracción del camión, Aurelio llama diez veces a Jose Manuel , recibe ocho llamadas de Jose Manuel y cuatro de Rosendo , y también muchas llamadas de Jose Manuel en los días siguientes. Aunque Aurelio no contactara telefónicamente con Edemiro , consta que en la franja horaria en que se produce la sustracción del camión, cruzo muchas llamadas con Jose Manuel y Rosendo , y de sus declaraciones se desprende que estaba al tanto de los hechos, los conocía y los consentía, desconociéndose si el mismo, que tiene carné de conducir camiones de estas características, era una de las personas que trasladaron el remolque sustraído a la nave, pues Rosendo y Jose Manuel difieren en cuanto al nº de personas que iban en el camión cuando llego a la nave de los hermanos Victoriano Carlos Francisco . Por todo ello, no se puede decir que no tuvo participación en los hechos, y aunque en el relato de hechos probados se hace constar que la sustracción material del remolque y su carga fue por personas no identificadas, también se hace constar a continuación que esa sustracción material lo fue con el concierto previo y con el mismo fin de obrar con animo de licito beneficio de los cuatro condenados.

Alega predeterminación del fallo pero no dice cuales son las expresiones que según él predeterminan el fallo. La respecto es jurisprudencia reiterada del TS, de la que es exponente la Sentencia 583/2007, de 15 de junio , que el expresado motivo del recurso de casación presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo; y de la lectura de la totalidad de la narración fáctica no se aprecia la concurrencia de ninguno de los presupuestos que se dejan antes expresados; las palabras o locuciones empleadas son perfectamente entendibles por cualquier persona, no están presentes expresiones técnicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado o den valor en cuanto al fallo, ni pueden aducirse los fundamentos jurídicos de la sentencia a este fin.

Alega también el recurrente vulneración del principio acusatorio. El Tribunal Constitucional señaló en la STC núm. 225/1997, de 15 de diciembre , que "so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos" y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso" ( STC 10/1988 , fundamento jurídico 2). En este sentido, "el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación" que en la acusación se verifique ( STC 11/1992 , fundamento jurídico 3)". Consecuentemente, el Tribunal puede modificar la calificación jurídica siempre que los hechos que considera típicos estén comprendidos en la narración fáctica de la acusación; que el delito sea homogéneo ; y que no sea más grave que el que fue objeto de la acusación.

La no vulneración del principio acusatorio parte de la necesidad, reiterada por la doctrina de los Tribunales Constitucional y Supremo de que el imputado haya podido conocer de manera completa la acusación que se formule contra el mismo, lo que supone que ha tenido conocimiento del hecho y de su significación jurídico-penal en su doble manifestación del tipo penal correspondiente y, en su caso, del llamado subtipo penal agravado, participación, grado de perfeccionamiento y circunstancias agravantes genéricas ( SS de 11 de diciembre de 1989 , 15 de febrero de 1990 y 6 de septiembre de 1991, rec. 2232/1987 ), si bien respecto a esto último la Jurisprudencia ha mantenido que puede variar la calificación jurídico-penal en la sentencia si se mantiene la homogeneidad entre los delitos y el cambio sea favor del reo ( SSTS. 15 de marzo de 1990 y 6 de septiembre de 1991 ). A tales efectos la Jurisprudencia ha exigido la concurrencia de una serie de requisitos ( SSTS de 29 de mayo de 1992 , 17 de octubre de 1994 , 10 de febrero , 6 de abril de 1995 , etc.), recogidos incluso en alguna de las sentencias citadas en el recurso de apelación ( STS 13 de julio de 2000, núm. 1259/2000, rec. 3507/1998 ): a) que no se alteren los hechos contemplados en el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo (incluir todos los elementos que integran el tipo delictivo objeto de acusación y las circunstancias que influyan sobre la responsabilidad del acusado) y específico (permitir conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas), aunque no exhaustivo, es decir, que no se requiere un relato minucioso y detallado, o por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales, y a los que la calificación acusatoria se refiera con suficiente claridad; b) que el tipo objeto de acusación y el objeto de condena sean homogéneos , es decir que tutelen idéntico bien jurídico; y c) que el delito objeto de condena no esté penado con más gravedad que el objeto de acusación ( Sentencia de 30 de abril de 1997 ).

Por tanto, el relato de hechos probados es esencialmente el mismo que contiene la acusación y la sentencia recurrida, incluyendo todos los elementos que integran el tipo delictivo objeto de acusación. Los hechos imputados que se han debatido en el juicio oral. El recurrente hace una interpretación de los hechos sui generis y estima que serian constitutivos de un delito de receptación y por tanto se ha vulnerado el principio acusatorio al haber sido condenado por delito de hurto, pero ello no es así. Los hechos probados no constituyen delito de receptación.

Los condenados, repartiéndose las tareas, pero de común acuerdo, se apoderaron de un semirremolque cargado de mercancía, lo escondieron en un almacén y vendieron una pequeña parte de la mercancía, y ofrecieron en venta la totalidad de la mercancía y el semirremolque, y por motivos desconocidos se frustro la venta de la totalidad, quizás porque las botellas llevaban la marca de Mercadona y era mas difícil darle salida en el mercado o porque les fallaron los posibles compradores, o porque el dueño del almacén, que desconocía la sustracción, les puso el remolque en la calle y dio aviso a la guardia civil, el caso es que no pudieron vender todo lo sustraído y enriquecerse como pensaban, pero estos hechos en modo alguno constituyen delito de receptación, y no se puede considerar en grado de tentativa ya que los mismos tuvieron la disponibilidad de los objetos sustraídos, consumaron la sustracción, por lo que no se puede decir que el delito se ha realizado en grado de tentativa como pretende Aurelio . Otra cosa distinta es que la agotaran, lo que como se ve no sucedió. Aunque no se haya acreditado quien fue la persona que materialmente traslado el semirremolque de donde lo había estacionado Justo hasta la nave, si que se ha probado, que la persona o personas que lo hicieron, lo hicieron de común acuerdo con los otros acusados. Se ha acreditado que Rosendo y Jose Manuel estaban en la nave esperando la llegada del camión, siendo posible que Edemiro y Aurelio fueran las personas que lo trasladaran.

Por ultimo alega que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia toda vez que no se grabo el contenido de las llamadas telefónicas. Se tienen datos de los posibles autores a partir de que aparece el semirremolque, es decir, con posteridad a la sustracción, y se averiguan los teléfonos de los acusados, comprobándose que son teléfonos móviles de tarjetas prepago, no se puede acceder al contenido de las conversaciones, sino a los nº de teléfono entrantes y salientes, la hora a la que se efectúan y reciben las llamadas y duración de las mismas, y persona que los contrato que no quiere decir que sea la persona que los use.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948 (articulo 11.1 ), el Convenio Europeo de 4 de Noviembre de 1.950 (Art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 (Art. 14.2 ) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/1981 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 , y 157/96 ), significa el derecho de todo acusado de ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

En tramite de recurso, sea de apelación, sea de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala deberá ponderar:

las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a la persona acusada.

Si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

Si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los artículos 714 y 730 de la Lecrim.

Si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales y

Si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

Como las pruebas de cargo en que se basa la condena reúnan esos requisitos y las conclusiones alcanzadas sean razonables, puede decirse que la presunción de inocencia no ha sido vulnerada.

Y en el presente caso la presunción de inocencia queda desvirtuada por el juzgador de instancia que describe las pruebas en las que motiva su condena y razona el por qué de ello y en concreto alude al testimonio de los hermanos Carlos Francisco y Victoriano , que se vieron engañados por Jose Manuel , a los testimonios de los agentes de la guardia civil que instruyeron las diligencias y recibieron declaración al testigo protegido y a los acusados, la pericial practicada, a lo declarado por los propios acusados, realizando en los fundamentos jurídicos segundo y tercero una valoración exhaustiva de la prueba practicada, que esta Sala considera esta ajustada a derecho.

QUINTO.- Por todo ello, sólo cabe desestimar los motivos de apelación y confirmar la sentencia dictada con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rosendo , Jose Manuel y Aurelio , contra la sentencia de fecha 23 de Junio de 2.009, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 3 de Granada en los autos de Juicio oral nº 221/08, debemos de confirmar y confirmamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.