Sentencia Penal Nº 102/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 10/2009 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RB

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 10 /2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 44 de MADRID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 12 /2008

SENTENCIA Nº 102/2010

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a ocho de marzo de dos mil diez.

Vistos en juicio oral y público ante la Sección segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 10 de 2009 procedente del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Gustavo , nacido el 20 de mayo de 1.978, hijo de Pastor y Rosa, natural de Salta (Buenos Aires), sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, encontrándose privado de libertad desde el día 25 de octubre de 2008, salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho procesado, asistido del Letrado Don Darío Alonso de Hoyos.

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Señor RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 y 369 nº 1.6º del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor penal al procesado Gustavo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de 12 años de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la condena y multa de 520.000 ?; costas y comiso de la sustancia y destrucción de los efectos intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas califica los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica de los comprendidos en los arts. 368 , pero entiende que no se puede apreciar el subtipo agravado de notoria importancia, muestra su conformidad con la tercera y sostiene que en la cuarta concurre la circunstancia modificativa analógica del art. 21.6 del C.P . de cooperación en el esclarecimiento de los hechos y que tenia graves problemas económicos y solicita la imposición de una pena de 9 meses de prisión y multa de 130.000 euros, accesorias y costas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del C.P . relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína.

Concurren los requisitos exigidos por la doctrina y la Jurisprudencia para la existencia de este delito. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 establece como tales:

1º- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

El procesado era portador, y por consiguiente, poseedor de 1006,97 gramos netos de cocaína con una riqueza del 75,7%, lo que supone 762,27 gramos de cocaína pura.

Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y, por tanto, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas experienciales, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos caso, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados (SSTS 11 de julio de 1986, 20 de enero y 18 de julio 1988, 3 de febrero 1989, 21 de noviembre de 1990 , entre otras).

El acusado en el acto del Juicio Oral se declaró culpable de los hechos de que se le acusaba.

Estando reconocidos los hechos por el acusado, tal inculpación se ve confirmada por la prueba practicada. El Atestado levantado por la Guardia Civil recoge que en el vuelo procedente de Buenos Aires y con destino Madrid (Aeropuerto de Barajas) llegó el acusado, procediéndose por el Cuerpo de Seguridad revisar su equipaje y resultando negativo se procedió al reconocimiento personal, trasladándose a la sala de Rayos X donde se le realiza una radiografía, localizando cuerpos extraños en el interior de su organismo, resultado ser cocaína la sustancia que transportaba

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, es cocaína, sustancia gravemente perjudiciales para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 EDL. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida en principio podrá configurar la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369 núm. 3 del Código Penal , teniendo en cuenta que la importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta.

La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída alcanza los 762,27 gramos de cocaína pura sería, en principio, cantidad superior al límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado a partir del Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2001 que determina a partir de 750 gramos para la cocaína.

Pero teniendo en cuenta el testimonio de los Peritos que realizaron el análisis de la sustancia, en el acto del Juicio, que declaran que existe un margen de error de un 5% en el análisis, hace que la citada cantidad incautada pueda tener una variabilidad de un 5% mas como menos, lo que supone una posible variación de 38,11 gramos, tanto al alza como a la baja; y esa variabilidad a la baja supone una oscilación de la cuantía poseída de entre 724,16 gramos y 762,27 gramos. Ante dicha variabilidad ha de primar el principio "in dubio pro reo", no pudiéndose considerar, en el presente caso, que la sustancia incautada configura la notoria importancia para considerarse que existe el subtipo agravado.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor penal del art. 28 del Código Penal , el procesado Gustavo por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano del encausado, u otros signos de interés para esta evidenciación.

En el presente caso, solo la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor, sin olvidar el reconocimiento de hechos que efectúa el acusado.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues se ha de tener en cuenta que:

A.- En cuanto al arrepentimiento y actitud colaboradora que se alega por la defensa en sus conclusiones, no puede acogerse, pues se ha de tener encuentra que, mientras la atenuante de arrepentimiento del art. 21.4º requiere como presupuesto material, la confesión del acusado y como elemento cronológico, que se produzca antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, mientras que la atenuante de colaboración no está condicionada por ningún limite temporal y no precisa que la colaboración se materialice a modo de confesión pudiendo revestir otras modalidades diferentes pero requiere de entre otros requisitos, la colaboración activa con las autoridades y la finalidad de esta actitud colaboradora es, como el mismo precepto expone, impedir la producción del delito, obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

Teniendo en cuenta lo expuesto que, en cuanto a su conceptuación y requisitos partiendo de los hechos probados y declaraciones del acusado, evidentemente, la confesión de un hecho cuando es sorprendido in frangati por las fuerzas de seguridad, después de haber encontrado dichos Agentes la droga intervenida (habiendo revisado incluso antes las maletas para después realizar un control personal del acusado,) y detenido al acusado por la actuación de los agentes (no por la colaboración del acusado), no constituye cooperación con la justicia ni arrepentimiento alguno que se pueda valorar como pretende la defensa del acusado.

B.- Por otro lado, es reiterada jurisprudencia, de la que es exponente la S.T.S. de 11-7-2003 viene proclamando la doble naturaleza del estado de necesidad, que opera como causa de justificación, cuando se trata de conflicto de bienes desiguales con sacrificio del menor, y como causa de inculpabilidad, cuando el conflicto es entre bienes equivalentes. En uno u otro caso supone siempre la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que viene definido como una situación de peligro objetivo para un bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber.

Tal conflicto comporta dos exigencias: de un lado, la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto, real y efectivo, imperioso, grave e inminente, injusto e ilegítimo, y de otro lado, la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno.

Mantiene la jurisprudencia que en materia de narcotráfico, sobre todo en los supuestos de las llamadas "drogas duras", es criterio generalizado el de rechazar la eximente completa o incompleta, salvo excepciones muy justificadas, por entender que este delito constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las gravísimas consecuencias, con un amplio espectro negativo en las personas afectadas en sus familias y que representan una grave amenaza para la salud y bienestar de los seres humanos libres y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad.

Por otro lado, tiene proclamado la Jurisprudencia que la penuria económica no justifica la comisión del delito de narcotráfico, aunque se acompañe de trágicas circunstancias familiares, pues el mal causado no es mayor que el que se trata de evitar si no se acredita haber agotado los medios lícitos a su alcance, ya que efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga por el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, incidencia que lamentablemente puede afectar a una generalidad de personas, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni como eximente de estado de necesidad (S.T.S. de 25-10-2000 y 6-7-1999 EDJ 1999/17017 ).

Por todo ello, como decimos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la determinación de la pena, teniendo en cuenta la cantidad de droga incautada, que no se configura como cantidad de notoria importancia, la falta de antecedentes penales, y las circunstancias personales este Tribunal estima adecuada al delito cometido la imposición de una pena de OCHO AÑOS de prisión y multa de 129.884,10 euros al ser este el valor de la droga incautada.

CUARTO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

QUINTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. De este modo se decreta el comiso de la sustancia

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

Condenamos al imputado Gustavo como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 129.884,10 ?, con sus accesorias de inhabilitación especial el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, pago de costas procesales causadas y comiso de la sustancia.

Se decreta la destrucción de la droga intervenida,

Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.