Sentencia Penal Nº 102/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 51/2009 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección Séptima

Rollo 51/09 - P.A

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de MOSTOLES

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1617/07

SENTENCIA Nº 102/2010

ILMAS SRAS.

Presidenta:

Dª. Ángela Acevedo Frías

Magistradas

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

Dª. Ana Rosa Núñez Galán

En MADRID, a trece de octubre de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1617/07 , procedente del Juzgado DE INSTRUCCION nº 1 de MOSTOLES y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito de estafa, contra Jose Luis nacido el 29 de noviembre de 1980 en Douala (Camerún) hijo de Enmanuel y de Louise; en libertad provisional por esta causa, estando representado por el Procurador D. Juan Luis Navas García y defendido por la Letrado Dª. Ana Isabel Soria Cano, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Alfonso San Román Ibarrondo y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Ángela Acevedo Frías

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.6 del Código Penal , en grado de tentativa del art. 16 y 62 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de un año de prisión, y multa de seis meses a una cuota diaria de 10 euros y costas. En aplicación del artículo 89 del Código Penal , la pena de prisión será sustituida por la expulsión de los acusados del territorio nacional, por diez años con aplicación de la Disposición Adicional 17 de la LO 19/03 .

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido,

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que el 19 de febrero de 2007, Jose Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, de común acuerdo con otra persona a la que no afecta la presente sentencia por no haber podido ser juzgado, se pusieron en contacto con Cornelio el cual tenía en venta un chalet de su propiedad sito en la Avenida de DIRECCION000 nº NUM000 de Móstoles aparentando estar interesados en la adquisición del mismo, personándose en el inmueble para verlo.

Al día siguiente volvieron a contactar con él, haciéndole creer que estaban interesados en la compra del chalet, y explicándole que pagarían una parte importante del precio en dinero en efectivo, con unos billetes que traían de su país, Camerún, en valija diplomática y que estaban tintados para poder ocultarlos, pero que, tras la aplicación de unos productos, y colocándoles junto a billetes auténticos, se podían lavar recuperando su aspecto de dinero de curso legal. De esta forma pretendían convencer a Cornelio de que en una nueva cita llevara la cantidad de medio millón de euros con la excusa de poder transformar mediante el citado procedimiento un millón de euros, cuando su verdadera intención era quedarse con la cantidad de dinero que trajera Cornelio , sin darle nada a cambio, beneficiándose así Jose Luis y el otro individuo de manera ilícita.

Cornelio había sido en el mes de octubre de 2006 víctima de un hecho en el que, por un procedimiento similar le habían quitado una cantidad de dinero, por lo que, a la vista de las explicaciones que le daban Jose Luis y su acompañante, decidió poner los hechos en conocimiento de la Policía, personándose una dotación policial en el lugar en el que habían quedado con Cornelio con la intención de realizar la supuesta transformación y por lo tanto de apoderarse del referido dinero, procediendo a la detención de Jose Luis y la otra persona quienes, por ello no pudieron conseguir el propósito que perseguían.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 248, 249 y 250.1.6ª, y 16 y 62 del Código Penal .

SEGUNDO.- Del citado delito es penalmente responsable en concepto de autor, directo y material, Jose Luis , al intentar, con ánimo de lucro y mediante engaño, que Cornelio le entregara la cantidad de medio millón de euros con la intención de apoderarse de manera ilícita de dicha cantidad, no consiguiendo su propósito al percatarse el perjudicado del engaño y denunciarlo ante la Policía que procedió a la detención del presunto autor de los hechos.

La comisión por parte del acusado del citado delito resulta plenamente acreditada en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, en el acto del juicio oral Jose Luis niega haber participado en el engaño a Cornelio con el propósito de que el mismo les entregara medio millón de euros, manteniendo que lo único que hizo fue acompañar a la persona que fue detenida con él, a cambio de lo cual éste le iba a abonar 70 euros, limitándose por lo tanto a llevarle en el vehículo de su esposa y a transportar en el mismo una mochila cuyo contenido desconocía. Esta versión de la participación del acusado en los hechos resulta totalmente contradicha con la que expone el denunciante en el acto del juicio y con lo que resulta acreditado con el resto de la prueba practicada.

Cornelio manifiesta que estaba pasando un momento de dificultades económicas y que había puesto a la venta su vivienda en la Avenida de DIRECCION000 de Móstoles, para lo cual tenía colocado en la misma un cartel con su teléfono. Afirma que le llamaron unas personas que decían estar interesados en el chalet, por lo que quedó con ellas, compareciendo el acusado, Jose Luis y otro señor, manteniendo las conversaciones con el primero que era el que hablaba español y quien le iba traduciendo al otro lo que decían, lo que contradice la versión que intenta dar el acusado de que era un mero transportista o conductor.

Cornelio afirma que estas personas le explicaron que tenían que comentar las condiciones de la compraventa con otra persona, que parecía que era quien tenía que tomar la decisión definitiva y, poco después le volvieron a telefonear diciéndole que esta persona estaba de acuerdo y que iban a comprar la vivienda. Quedaron, según explica, en la puerta de su vivienda y el acusado y la otra persona le explicaron que tenían que traer mucho dinero en efectivo de su país oculto para poder pasar sin problema las fronteras, y que con unos líquidos convertían lo que parecían papeles en dinero real. Para que le hicieran una prueba de ello quedaron en su casa nuevamente, y como él ya sospechaba, por haber sido víctima de unos hechos semejantes meses atrás, les invitó a tomar unos vinos con el propósito de conseguir, en su caso, las huellas de estos individuos. Según continúa explicando, Jose Luis y su acompañante simularon en este encuentro transformar dos papeles en dos billetes de cincuenta euros con los líquidos que llevaban, y después de esa cita, ante la posibilidad de que se tratara de un engaño se dirigió a la Comisaría de Policía, en donde le indicaron que efectivamente lo era y que para poder proceder a la detención de estas personas quedara con ellos al día siguiente en su oficina pidiéndole los agentes al denunciante una copia de la llave de acceso al local por si los autores del hecho cerraban la puerta.

El denunciante relata que, de acuerdo con lo que le indicaron los agentes quedó al día siguiente con Jose Luis y el otro individuo, para que, supuestamente a partir del medio millón de euros que él debía llevar, éstos obtuvieran un millón, procediendo los agentes a la detención de los dos.

Comparecen además como testigos dos policías nacionales que intervinieron en los hechos, el funcionario con carné profesional NUM002 que recibió a Cornelio cuando acudió a formular la denuncia, acordando con el mismo el encuentro con los denunciados para poder proceder a su detención, y el agente nº NUM001 que intervino en la misma.

El policía nacional NUM002 declara que cuando el denunciante explicó los hechos en la Comisaría fueron con el mismo al local de la inmobiliaria en la que trabajaba para poder preparar el encuentro con los denunciados y proceder a su detención, pidiéndole una llave del local para poder entrar en él si era necesario. Este agente relata también que el denunciante les dijo que había sido víctima de unos hechos parecidos con anterioridad y efectivamente comprobó que en los archivos de la Comisaría había una denuncia de Cornelio efectuada en el mes de octubre de 2006 en la que, según recuerda, el denunciante había acudido a la cita con los estafadores llevando 50.000 euros, si bien en el último momento sospechó y no quería entregar el dinero, siendo golpeado y arrebatándole de esta forma la referida cantidad.

El agente con carné profesional nº NUM001 manifiesta que el día en que se practicó la detención del acusado y de la otra persona que le acompañaba se encontraba con un compañero próximo a la entrada del local del denunciante y vieron llegar al mismo un vehículo del que se bajaron dos personas, una de las cuales llevaba una mochila, y que entraron en el local cerrándose la puerta del mismo con llave, por lo que poco después, con la llave que les había facilitado el denunciante entraron en el local, procediendo a la detención de estas dos personas a las que les fue intervenida la referida mochila, que aunque el testigo no lo recuerda en el acto del juicio oral, según afirma por el tiempo transcurrido, consta en el atestado que llevaba Jose Luis

En las actuaciones se refleja el contenido de dicha mochila, una caja fuerte que, tras ser abierta por Jose Luis quien introdujo en la misma la clave para hacerlo, lo que desvirtúa también sus manifestaciones de que desconocía los hechos, se comprobó que contenía once paquetes de folios cortados y envueltos con plástico transparente del tamaño de los billetes de 50 y 100 euros, encontrándoseles también al acusado y a su acompañante botellas de líquido y enseres para hacer la supuesta transformación o lavado de billetes.

De todo lo expuesto y en consecuencia al entender de este Tribunal resultan plenamente acreditados los hechos, tal como se han declarado probados y la participación en los mismos de Jose Luis en concepto de autor. Dichos hechos son, como se ha dicho, constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1 6ª del C.P . puesto que con la conducta expuesta el acusado pretendía, utilizando engaño, y con ánimo de lucro, provocar en su favor un desplazamiento patrimonial ilícito, en la elevada cantidad de medio millón de euros, lo que justifica la aplicación de la agravación prevista en el art. 250 del C.P. de acuerdo con la circunstancia 6ª del número 1 de dicho precepto, esto es por revestir especial gravedad atendido el importe de la defraudación.

En cuanto al grado de consumación, evidentemente, y por aplicación del art. 16 del C.P . se han cometido los hechos en grado de tentativa, ya que no se ha llegado a realizar el ilícito desplazamiento patrimonial por haberse percatado la víctima de la intención de los autores del hecho y haberse procedido a la detención del acusado antes de que el mismo pudiera conseguir su propósito.

Se plantea por la defensa del acusado en el acto del juicio oral la posibilidad de que, en el supuesto de que la Sala entienda acreditados los hechos, se considere que se trata de una tentativa inidónea y que por ello no es punible puesto, que habida cuenta de que, teniendo en cuenta que el denunciante había sido víctima de hechos semejantes con anterioridad, era imposible que en el presente supuesto resultara engañado, entendiendo que por ello los hechos deben quedar impunes.

En sentencia de esta misma Sección de 23 de septiembre de 2009 se expuso la diferencia entre las dos clases de tentativa inidónea que distingue la doctrina y la Jurisprudencia: "La absolutamente inidónea, que se produce cuando los medios empleados en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido ( Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2000 ), y la tentativa relativamente inidónea, cuando los medios empleados son genéricamente aptos para ocasionar el resultado delictivo o poner en peligro el bien jurídico protegido por el tipo, pero no lo son en el caso concreto por concurrir circunstancias especiales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2004 , 20 de enero de 2003 y 5 de diciembre de 2000 )".

En la sentencia de la Sala 2ª del T.S. de 4 de diciembre de 2008 , se identifica la tentativa inidónea absoluta con el denominado delito imposible y se concluye, en aplicación de la Jurisprudencia de dicha Sala que "el delito imposible y la tentativa inidónea ya no son punibles por imperativo del art. 4.1 del C.P . vigente, que no admite la aplicación de las leyes penales a casos distintos de los comprendidos en ellas" ( STS s/n de 28 de mayo de 1999 ), insistiendo en la atipicidad no sólo de las tentativas irreales o imaginarias y de los denominados "delitos putativos", sino también en "los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica; y, en general, los casos de "inidoneidad absoluta"", pero reconoce la posible punición de "la tentativa en los casos que denomina de "idoneidad relativa", "en que los medios utilizados "objetivamente", valorados ex ante y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro)" ( SSTS 1000/99, de 21 de junio ; 992/2000, de 2 de junio ; 1243/2002, de 2 de julio ; 1339/2004, de 24 de noviembre ; 861/2007, de 24 de octubre ), sin que sea necesario un peligro concreto ( STS 77/2007, de 7 de febrero ).

En la dicción del C.P. vigente, la acción típicamente punible en que la tentativa consiste, debe ser apta para producir el resultado, pues lo que el artículo 16.1 del Código Penal expresa literalmente es que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y, sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Es decir, el enjuiciamiento de la tentativa se agota con la determinación de la idoneidad de la conducta para producir el delito, y ello debe hacerse atendiendo a la conducta misma y no a circunstancias extrañas a la voluntad del agente, que serán muchas veces de carácter accidental.

La tentativa se castiga por la capacidad de dicha acción para poner en peligro el bien jurídico protegido, siendo indiferente que a la postre dicho peligro se materialice o no de una manera efectiva.

El Código Penal de 1995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa "los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito", lo que ha llevado a un sector doctrinal a sostener la impunidad no solamente de los supuestos de tentativa absolutamente inidónea, sino también en los casos de inidoneidad relativa.

Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el art. 16 del Código Penal de 1995 ha redefinido la tentativa, añadiendo el adverbio "objetivamente" ("practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado"), lo que quiere decir que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, sean racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Se excluyen, por tanto, de la reacción punitiva los casos de inidoneidad absoluta pero no los de inidoneidad relativa, incluyéndose en aquella -como señala la sentencia de esta Sala de 21 de junio de 1999 y reitera la 1866/2000 , de 5 de diciembre - "los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica (de lesión o de peligro) y en general, los casos de inidoneidad absoluta".

Por el contrario son punibles, conforme a su actual definición típica, los casos que pueden calificarse de inidoneidad relativa - aún cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada- es decir aquellos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y desde una pespectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro).

Como dice la sentencia de 5 de diciembre de 2000 se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto.

La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción".

Como conclusión de lo anterior lo que hay que valorar es si la conducta del acusado es apta o no para, objetivamente, producir el resultado que el mismo pretendía independientemente de que no lo consiguiera por las circunstancias del caso concreto. Realmente parece difícil pensar, que efectivamente puede una persona creer que se puede proceder a ocultar billetes auténticos, con la apariencia de simple papel, de manera que por el contacto con otros billetes reales se produzca la transformación de dichos "papeles" en dinero de curso legal, pero lo cierto es que la experiencia demuestra, que posiblemente por la habilidad embaucadora de las personas que cometen este tipo de acciones, hay numerosas víctimas que acaban creyendo lo que les dicen y resultando perjudicados por este tipo de delitos. En este supuesto el acusado desplegó toda la acción que se describe en el atestado para este tipo de estafas, por lo que hay que concluir que su conducta, objetivamente era apta para conseguir el resultado pretendido.

Sin embargo, la razón por la que no se pudo alcanzar el mismo es porque la víctima elegida había resultado perjudicada por una acción semejante con anterioridad, lo que no conocía, evidentemente el acusado y que hizo que Cornelio , que en esa ocasión precedente había incluso acudido al encuentro con el dinero que le había sido requerido, en ésta estuviera advertido y acudiera a la Policía. Ello frustró la pretensión del acusado y evitó que consiguiera el resultado pretendido de lo que hay que concluir que, en aplicación de la Jurisprudencia expuesta, se trata de una tentativa con una inidoneidad relativa y por lo tanto punible de acuerdo con lo que dispone el art. 16 del C.P ..

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal puesto que aunque la tramitación en la fase de instrucción no fue excesivamente ágil, por la necesidad de resolver cuestiones competenciales entre Juzgados de Instrucción, y por la dificultad de localización del propio acusado y de la otra persona encausada cuyo paradero se ignora, ello no se entiende causa suficiente para la aplicación de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como se pretende por la defensa, como tampoco el tiempo que ha estado el procedimiento en esta Sección pendiente de señalamiento.

No obstante, dadas las circunstancias del hecho, en el que el perjudicado no tuvo realmente en ningún momento en peligro su patrimonio, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 62 del C.P . este Tribunal entiende procedente imponerle a Jose Luis la pena inferior en dos grados a la establecida en el art. 250 del C.P ., y dentro de la misma en su grado mínimo, de lo que resulta la imposición al referido acusado de una pena de prisión de tres meses con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y de una pena de multa de un mes y quince días con una cuota diaria de 6 euros puesto que aunque no consta acreditada la capacidad económica del condenado, se entiende que puede hacer frente a la misma si en la fecha en que sucedieron los hechos conducía un vehículo Audi A-3 del que era titular su esposa.

A la vista de que según acredita, Jose Luis se encuentra casado con una mujer de nacionalidad española, y especialmente ante la extensión de la pena de prisión definitivamente expuesta, no se entiende proporcional sustituir la misma por la expulsión del territorio español, en aplicación del art. 89 del C.P ..

CUARTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Luis como autor penalmente responsable de un delito de estafa en grado de tentativa de los arts. 248, 249, 250.1.6ª y 16 y 62 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y UN MES Y QUINCE DÍAS DE MULTA, con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en caso de impago, imponiéndole además las costas del presente procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Ángela Acevedo Frías, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.