Sentencia Penal Nº 102/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 25/2010 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

SENTENCIA APELACION PENAL 102/2010

Valencia, a ocho de febrero de dos mil diez

Datos del recurso:

Apelación 25/2010

Órgano sentenciador: Audiencia Provincial, Sección Segunda.

Composición:

Señores:

Presidente

D. José María Tomás Tío, ponente

Magistrados

Dª Lucia Sanz Díaz

D. José Manuel Ortega Lorente

Identificación del procedimiento:

D. Ur. 159/2009, Instruc. Núm 19 de Valencia

P. A. 536/2009, de Penal 8 de Valencia

Acusado: Plácido , que recurre

Abogada: Dª Elena Mª Martínez Plaza

Procuradora: Dª María Magdalena Piris Martínez

Acusador: Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 6 de noviembre de 2009 , condenaba a " Plácido como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y pago de costas procesales.

De acuerdo con el artículo 88 del CP , se sustituye la pena privativa de libertad por dieciocho meses y dos días multa con una cuota diaria de dos euros diarios".

SEGUNDO.- Motivos del recurso:

-Error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Se recibieron las actuaciones para su tramitación en esta Sección el 1 de febrero de 2010.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que consiste en que: "el acusado Plácido -de 39 años de edad y condenado, además de la que se dirá, en sentencia firme de 17 de Marzo de 2.009 a la pena de 4 meses de Prisión que dejó extinguidos el 15-08-2.009 como responsable de un delito de quebrantamiento de condena- fue condenado en virtud de sentencia de 16-07-2008 dictada con su expresa conformidad en el seno del P.A. n° 260/08 del Juzgado de lo Penal n° 9 de Valencia como responsable de un delito de maltrato familiar a la pena de 9 meses de prisión, 2 años de prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas y 2 años de prohibición de aproximarse con Estefanía , a su domicilio y cualquier lugar en que se encuentre así como de comunicarse con ella por cualquier medio, sentencia posteriormente confirmada por la Audiencia Provincial de Valencia en sentencia de 27-11-2008 .

En ejecución de dicha sentencia, el acusado fue expresamente requerido por el citado Juzgado de lo Penal n° 14 con fecha 27 de Febrero de 2.009 para el cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación, mediante notificación personal de la liquidación de dicha pena, con fecha de inicio 27-11-2008 y fecha de extinción el 1-5-2010.

No obstante tan expreso requerimiento, el acusado se encontraba sobre las 18 horas del día 24 de Septiembre de 2.009 en la calle Antella de Valencia con la citada Estefanía , viniendo ambos de comprar juntos en Mercadona, incumpliendo con ello la pena impuesta, lo que fue advertido por una dotación policial que procedió a la detención de acusado.

El acusado estaba junto con Estefanía con el consentimiento de ésta".

Fundamentos

1.- Frente a la Sentencia dictada en este procedimiento por el Sr. Magistrado Juez de lo Penal núm. 8 de Valencia, en la que condena a Plácido como responsable en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 Código Penal , se interpone recurso de apelación por Dª María Magdalena Piris Martínez, en representación de Plácido , alegando como único motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba, para interesar que se dictara una Sentencia, por virtud de la cual se absolviera al condenado del delito que se le imputaba, haciéndose eco esencialmente de la doctrina recogida en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 .

2.- Pues bien, es de elevada frecuencia práctica y nuestros tribunales tienen a menudo que calificar supuestos en los que el quebrantamiento de prohibiciones de aproximación o comunicación (impuestas como pena o con carácter cautelar, sea o no a través de una orden de protección) se debe precisamente a la iniciativa de la persona cuya protección se pretendía.

El Tribunal Supremo apuntó en cierto momento, a este respecto, una solución diferenciada para penas y para medidas cautelares (aunque no siempre ni inequívocamente; cfr. Sentencia nº 10/2007, de 19 de enero , que apuntaba ya la vigente línea jurisprudencial), entendiendo en su Sentencia núm. 1156/2005, de 26 de septiembre , que "la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener -en su caso- otra medida de alejamiento", y afirmando que en cambio cuando se trata de penas (Sentencia núm. 775/2007, de 28 de septiembre ) constituiría "un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno 'a posteriori' esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento." Esta doctrina otorgaba al alejamiento acordado como medida cautelar y al impuesto como pena un tratamiento diferenciado que, al margen de la posibilidad de suscitar razonables errores de prohibición en el penado, implicaba asumir o bien que se trataba de dos alejamientos de naturaleza intrínseca diferente (más allá de la cuestión procesal que admite medidas cautelares hasta la firmeza de la sentencia y sólo penas tras ésta), o bien que el delito de quebrantamiento tenía una proyección diferenciada sobre ellos (atendiendo en las medidas a la tutela de la víctima y en las penas sólo al principio de autoridad).

Pero el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Alto Tribunal de 25 de noviembre de 2008 , planteándose la cuestión de la "interpretación del art. 468 del CP en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima" concluyó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP ".

Las ulteriores Sentencias del Tribunal Supremo han insistido en la línea apuntada en este acuerdo de Sala. Así, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 39/2009, de 29 de enero , afirmaba en su Fundamento de Derecho sexto b) que 'en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.' Y la Sentencia nº 349/2009, de 30 de marzo , Fundamento de Derecho segundo, afirmaba que 'el criterio aceptado por la referida sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , según el cual la existencia del quebrantamiento de condena no puede admitirse cuando se reanuda la convivencia de las personas a las que afecta la prohibición de trato, con el consentimiento de la persona protegida por la sanción penal impuesta a la otra, ha sido abandonado por esta Sala, por entender que, en tales casos, el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho (v. STS de 19 de enero de 2007 ). La sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial implica su obligado cumplimiento (v. arts. 988 y 990 ) -salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto-, pero sin que, en ningún caso, pueda quedar al arbitrio de los particulares afectados, que es lo que aquí viene a sostener la parte recurrente.'

Ciertamente esta doctrina jurisprudencial no cierra las puertas definitivamente a la posibilidad de que haya concurrido error en el sujeto que, ante el consentimiento de la persona protegida, pueda haber creído que decaía la prohibición; pero en todo caso como afirma en relación a estos casos la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 172/2009, de 24 de febrero , Fundamento de Derecho primero, 'no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso'; esto es, que resulta aplicable la doctrina general sobre el error de acuerdo con la cual (en expresión de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 285/2008, de 12 de mayo, Fundamento de Derecho 1º ) 'es doctrina jurisprudencial consolidada (cfr. SSTS de 13-11-89; 13-6-90; 22-1-91; 25-5-92; 7-7-97; y, de 16-2-2006, núm. 171/2006 ) que no basta la mera alegación del error, sino que es necesaria su probanza por quien lo invoca, debiendo tenerse en cuenta las condiciones psicológicas y de cultura del infractor, así como de instrucción y asesoramiento del mismo'.

En cualquier caso, apuntada la vigente orientación de la jurisprudencia del Alto Tribunal, y antes de cualquier pronunciamiento al respecto, es preciso constatar si nos encontramos realmente ante el caso que el recurrente pretende, esto es, ante un quebrantamiento consentido de la medida cautelar.

3.- En el presente supuesto ha quedado meridianamente acreditado que Plácido había sido reiteradamente requerido para el cumplimiento de la pena impuesta en la Sentencia de 27 de febrero de 2009 , que contenía la prohibición de aproximarse a Estefanía , tanto a su domicilio como a cualquier lugar en que se encontrara, así como a comunicarse con ella, cuya Sentencia fue confirmada por al Audiencia Provincial de Valencia en Sentencia de 27 de noviembre de 2008 . La notificación se realizó personalmente, iniciándose su cumplimiento el 27 de noviembre de 2008 y debía extinguirse el 5 de mayo de 2010. Se afirma por la testigo que ambos habían decidido continuar o recuperar la convivencia, más de ningún modo puede estimarse que con ello se desactiva la vigencia del tipo penal, razón por la cual ni puede estimarse como motivo del recurso la errónea valoración de la prueba, ni desde luego que el quebrantamiento consentido justifique la exclusión de la antijuridicidad ni de la punibilidad, ni siquiera que nos encontremos ante un supuesto de error de tipo ni de prohibición, dadas las categóricas declaraciones en el acto del Juicio Oral de los agentes policiales, que advirtieron que Plácido y Estefanía iban por la calle discutiendo y se separaron bruscamente en cuanto apreciaron la presencia de los agentes, llegando incluso a afirmar que no se conocían de nada. Todo ello excluye sin ninguna duda la existencia del referido error de prohibición, que a su vez requeriría una acreditación plena, que no la mera alegación, -que por cierto ni siquiera es denunciado en el recurso-.

4.-La conclusión no puede ser diferente que la obtenida por el Juzgador de instancia, en el sentido de que es merecedor el recurrente de la condena impuesta y resulta procedente la desestimación íntegra del recurso, advirtiendo que, tras la reiterada doctrina que a partir del acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo constituye interpretación legal del tipo penal, procederá imponer las costas del recurso al apelante.

5.- Aún no constando recurso ni aclaración de oficio, procede realizarla, en tanto que, de acuerdo con el fundamento jurídico quinto de la Sentencia recurrida, en relación con los antecedentes fácticos recogidos en el relato de hechos probados, concurre en el acusado la agravante de reincidencia, haciéndose merecedor de la pena mínima posible, tal como se justifica en la Sentencia recurrida, que se extiende a la de nueve meses y un día de prisión, subsanando la errónea afirmación en el fallo de la Sentencia de que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; lo que por otra parte tampoco trascendería de una mera subsanación, en tanto que la referida pena también podría ser imponible de no concurrir aquella circunstancia agravatoria.

Por virtud de lo anterior y en aplicación de la Ley,

Fallo

PRIMERO: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª María Magdalena Piris Martínez, en representación de Plácido , frente a la Sentencia de 6 de noviembre de 2009, dictada por el Sr. Magistrado Juez de lo Penal núm. 8 de Valencia en este procedimiento.

SEGUNDO: Confirmar íntegramente la misma.

TERCERO: Imponer las costas de este recurso al apelante.

Contra esta sentencia no caben recursos.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.