Sentencia Penal Nº 102/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 215/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00102/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de A CORUÑA

I2567886

Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70

Fax: 981- 54.04.73

Modelo: SE0200

N.I.G.: 15078 51 2 2010 0000904

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000215 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000189 /2010

RECURRENTE: Hugo

Procurador/a: MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Blanca

Procurador/a: RAFAEL TRIGO TRIGO

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 102/11

ILMOS. MAGISTRADOS:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

D. JOSE GOMEZ REY

D. BERNARDINO VARELA GOMEZ

En Santiago de Compostela, a treinta de diciembre de 2011.

La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital, ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por delito de ESTAFA, siendo partes, como apelante Hugo , representado por la Procuradora MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA y, como apelado Blanca , representada por el Procurador Sr. RAFAEL TRIGO TRIGO, habiendo sido Ponente el Magistrado D. BERNARDINO VARELA GOMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela, con fecha veintitrés de mayo de dos mil once dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así: "Que debo absolver y absuelvo a la acusada Dª Blanca de los delitos de estafa o de apropiación indebida de los arts. 248.1 , 249 y 252 del C.P . que se le imputaban, con declaración de las costas de oficio."

SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Hugo , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Hechos

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia que son del siguiente tenor literal: " Probado y así se declara que la acusada Dª Blanca , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, en virtud de la relación de confianza que tenía con D. Hugo y su esposa, realizó para el primero diversas gestiones relacionadas con la apertura y funcionamiento del café -bar que regenta desde el 1 de noviembre de 2001 en el Lugar de Casalonga nº 8, Teo, entre ellas, la elaboración de cuentas y entrega de documentación a la asesoría Rafra para la confección de las correspondientes declaraciones de IVA e IRPF, el encargo de un proyecto de acondicionamiento del local a fin de obtener la licencia de apertura y la tramitación ante el Ayuntamiento de Teo de la licencia definitiva de apertura del negocio.

No resulta acreditado que en virtud de estas gestiones la acusada hubiese hecho creer a D. Hugo , sin ser cierto, que para el pago de los tributos comprendidos entre el cuarto trimestre del 2001 y el cuarto trimestre de 2004 debía entregarle diversas cantidades parciales que globalmente ascienden a 23.940 euros y que D. Hugo le hubiera entregado tales cantidades ni que le hubiese hecho creer, sin ser cierto, que para la obtención de la licencia de apertura definitiva del negocio hubiese de abonar la cantidad de 9.952,76 euros y que D. Hugo se la hubiese entregado.

Tampoco resulta acreditado que la acusada hubiese recibido de D. Hugo 229,58 euros para hacer frente al pago del seguro social de la esposa de aquél correspondiente al mes de noviembre de 2004 sin que la acusada lo hubiese hecho."

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de 23 de mayo de 2011, dictada en las presentes actuaciones de proceso penal abreviado nº 189-2010, por la magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santiago, La Coruña , absolvió a la acusada D. Blanca , de un delito de estafa o apropiación indebida, del art. 248.1 y 252 CP , por falta de prueba de cargo bastante para poder atribuirle la comisión del citado ilícito penal. Contra ella viene ahora en apelación la parte acusadora particular, interesando su revocación, y que en su lugar se dicte otra por la que se condene en el sentido interesado en su día.

SEGUNDO: Sin embargo, de conformidad con la jurisprudencia del Tribumal Constitucional sobre apelación de sentencias absolutorias, el recurso no puede ser acogido, y la sentencia de instancia debe ser confirmada. Así es en efecto, pues conforme a lo exigido a partir de la STC 167-2oo2, de 18 de septiembre, en numerosas resoluciones, por ej. últimamente, STC 127-2010, de 29 de noviembre, (BOE nº 4, de 5 de enero 2011), la revisión de la valoración de las pruebas personales practicadas en la instancia exige el respeto de las garantías de publicidad, inmediación, y contradicción, so pena de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE .

Tratándose de reexaminar no sólo la prueba documental, sino también y de modo decisivo la declaración del propio acusado, y de los testigos, esta doctrina impone que la condena se fundamente en una actividad probatoria que el tribunal superior tiene que haber examinando directa y personalmente, en un debate público y contradictorio, lo cual no ha podido tener lugar, pues aunque el Fiscal lo hubiera solicitado en este caso, hubiera sido de difícil encaje en los supuestos de prueba en segunda instancia que se prevén en la LECr.

Esta doctrina garantista derivada como ya se dijo de la STC 167-2002, impide que de forma perjudicial para el reo absuelto en la instancia puedan introducirse en apelación como base de la condena solicitada por la parte acusadora datos derivados de pruebas personales y que por ello son aprehendidos a través de la inmediación en la práctica de la prueba, con la que cuenta el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, siendo también precisa esta percepción personal de la prueba cuando de la misma derive la conclusión judicial sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo (STC 30-2010). Lamentablemente, tras la STC 120-2009, de 18 de mayo, no cabe dar valor probatorio a tal fin a lo que se pueda percibir a partir de la documentación audiovisual del acto, y se ha declarado también que no hay tampoco necesidad con base constitucional (STC 48-2oo8, de 11 de marzo) de interpretar la normativa procesal de forma distinta a lo que del sentido propio de sus palabras deriva ( art. 3.1 CC .), de forma que no es constitucionalmente necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia en supuestos distintos de los que se prevén en la normativa procesal, que no contempla la repetición de declaraciones ya practicadas en la primera instancia, razón por la cual puede ser denegada la prueba propuesta en estos casos.

TERCERO : Con lo anterior ya sería suficiente, tal como se ha adelantado, para el rechazo del recurso. Sin embargo, una reconsideración o revisión de la valoración de las pruebas practicadas, siguiendo la línea argumental del acusador apelante, obliga a llegar a la misma conclusión.

En efecto, en el apartado de hechos probados consta que existía una relación de confianza de muchos años entre denunciante y acusada, y también que se realizaron por ésta gestiones relacionadas con el negocio del primero, como contactar con una aparejadora que le hizo el proyecto de acondicionamiento del local, entrega de documentación en una asesoría para la confección de declaraciones de impuestos, y gestiones ante el Ayuntamiento de Teo para la obtención de la licencia de apertura, e incluso que le fue entregada alguna cantidad de dinero, sin poder determinar cuánto ni el concepto.

Sin embargo, lo ya no se considera probado es que la acusada hubiera convencido al denunciante de que las declaraciones de impuestos eran de resultado positivo, ni de que le hubiera entregado dinero con tal errónea creencia, ya que en la documentación obrante en autos aportada por el denunciante tales impresos son de carácter negativo o a devolver, por lo tanto difícilmente pueden considerarse aptos para generar la creencia errónea de que eran positivas a fin de obtener la entrega de dinero, no habiéndose acreditado ninguna reclamación en relacion con ellas. Por lo tanto la sentencia no da credibilidad a la declaración del denunciante en el sentido de que durante cuatro años estuvo haciendo pagos a la acusada para abonar impuestos en la errónea creencia de que eran a ingresar, pagos que tampoco documentalmente se acreditan, y sí solo testificalmente, por la declaración de su suegro y dos clientes del bar, que dicen haber visto en alguna ocasión entregas de dinero en sobres cerrados.

Tampoco se considera acreditada en la sentencia de instancia la entrega de ninguna cantidad de dinero, de cara a la obtención de licencia de apertura, para lo cual la acusada le habría entregado un resguardo del pago de la fianza en la tesorería de la Diputación de La Coruña, resguardo que reconoció como suyo en la instrucción, pero que no fue tramitado ante dicha institucion ni presentado. Y el dinero se dice entregado en efectivo en su propia casa por el denunciante, sin que tenga recibo ni documento de ninguna clase, lo mismo que de la cuota mensual de la SS que se dice no entregada y posteriormente reclamada, lo que tampoco se acredita.

En suma, no se ha entendido acreditada la existencia del engaño en la conducta de la acusada, ni la entrega de dinero como consecuencia del mismo, y para ello se han tenido en cuenta no ya pruebas documentales, sino sobre todo las personales, cuya valoración nos está vedado ahora reconsiderar, como la declaración personal del denunciante y los testigos por él presentados, lo que obliga a confirmar la valoración de las pruebas practicadas y en consecuencia la sentencia apelada.

CUARTO : En cambio, sí se ha entendido acreditada la falsedad del citado resguardo, lo que nos colocaría ante la posible existencia de un delito de falsedad en documento privado, del art. 395 en relación con el 390.2 CP , a pesar de lo cual, y puesto que no ha formado parte de la única acusación, su castigo está vedado puesto que supondría una infracción del principio acusatorio, pues ni siquiera ha sido mencionado por la acusación en las conclusiones definitivas, no cumpliéndose el principal presupuesto que autorizaría un cambio en la calificación de los hechos y por lo tanto la desvinculación de la acusación, cual es el de la homogeneidad de ambos delitos, según tiene declarado el TS, 21-juEl Supremo confirma la suspensión de un letrado del Congreso por simultanear su labor con la de administrador de diversas sociedades mercantiles, ya que tanto el delito de estafa como el de apropiación indebida tienen como bien jurídico protegido la propiedad, hoy el patrimonio y el orden socioeconómico, mientras que el de falsedad se dirige a la protección de otros intereses jurídicos, como la fe pública o la seguridad jurídica. No habiéndose hecho uso del mecanismo de la llamada tesis del art. 733 LECR por parte del juez de la instancia, el acusado no ha podido defenderse en ningún momento de esta acusación de falsedad, por lo que una condena con base en este título de imputación infringiría su derecho a la defensa. Es obligado en consecuencia también la confirmación de la sentencia de instancia en este punto.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto en las presentes actuaciones y en consecuencia confirmando íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santiago, La Coruña.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de apelación penal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al juzgado de procedencia líbrese certificación de la sentencia, con devolución de los autos que en su día remitió.