Sentencia Penal Nº 102/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 7/2011 de 04 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

Nº CUATRO DE JAEN

P. ABREVIADO Nº 148/2010

ROLLO DE SALA Nº 7/2011

SENTENCIA Número 102

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José A. Córdoba García.

Magistrados:

D. Rafael Morales Ortega

Dª. Mª Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a cuatro de julio de dos mil once.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa nº 7/2011 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 148/2010 seguido por un delito de estafa de especial gravedad, un delito de estafa impropia y tres delitos de estafa procesal ante el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Jaén contra Casiano , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Mengíbar el día 25/01/61, hijo de Manuel y de María Rosa, con domicilio en Mengíbar en c/ DIRECCION000 , nº NUM001 , sin antecedentes penales y declarado solvente parcial por el Juzgado instructor, representado por la Procuradora Sra. Romero Iglesias y defendido por el Letrado Sr. Fernández Quirós y contra Landelino , con D.N.I. nº NUM002 , natural de Mengíbar, nacido el día 03/02/1953, hijo de Juan y de Josefa, con domicilio en Mengíbar en c/ DIRECCION001 nº NUM003 , sin antecedentes penales, declarado insolvente por el Juzgado instructor, representado por la Procuradora Sra. Romero Iglesias y defendido por el Letrado Sr. Fernández Quirós.

Como Responsables Civiles Subsidiarios aparecen las entidades Comecon y Diseño y Construcciones 2050, representadas por el Procurador Sra. Romero Iglesias y defendidas por el Letrado Sr. Fernández Quirós.

Siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y Acusador Particular la entidad Iliturgi Explotación Hotelera y Toscacons, S.A. representada por el Procurador Sr. Bueno Malo de Molina y defendida por el Letrado Sr. Díaz Patón y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Fernanda García Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por el Ministerio Fiscal como legalmente constitutivos de:

Un delito continuado de estafa de los arts. 74, 248 y 250-6 del C. Penal , en su redacción anterior a la Ley, resultando responsable en concepto de autor el acusado Casiano por su participación directa y material en los hechos conforme a los arts. 27 y 28 del C. Penal . No concurriendo en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando se le imponga al acusado por el delito la pena de 3 años y 6 meses de prisión, multa de 9 meses a razón de 10 euros cuota-día con la responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses y 15 días en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena privativa de libertad. Y costas. En concepto de responsabilidad civil solicito que el acusado, Casiano , y subsidiariamente la empresa COMECON, S.C.A., indemnizará a la Sociedad TOSCACONS, S.A. en la cantidad que, en su caso, hubiere percibido y que excediere de 10.103.962,38 euros y, en cualquier caso, en el importe o beneficio económico que se acredite haya obtenido por el cobro o endose de los pagarés que sean renovación de otro anterior, siempre que este hubiera sido hecho efectivo. Igualmente deberá declararse la nulidad de los pagarés que se acrediten haya sido renovados y sustituidos por otros de idéntico importe o que obedezcan al mismo concepto deudor.

Por la Acusación Particular se calificó los hechos como constitutivos de:

Por la inclusión de trabajos duplicados, las facturas simuladas otorgadas con DISEÑO Y CONSTRUCCIONES 2050 para obtener el importe de las certificaciones, un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 251.3 del C. Penal vigente, en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal.

Por las ejecuciones de los pagarés duplicados 3 delitos de estafa del art. 248 en relación con el art. 250.2 del C, Penal vigente.

De los referidos delitos considera responsables:

Del delito enumerado como A) son responsables Casiano y Landelino , con la responsabilidad subsidiaria de las compañías COMECON y DISEÑO Y CONSTRUCCIONES 2050. Y de los delitos enumerados como B) considera responsable a Casiano y COMECON. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando se le imponga a los acusados, Casiano y Landelino , por el delito enumerado como A) la pena de cuatro años de prisión. Solicitando se le imponga al acusado Casiano por los delitos enumerados como B) la pena por cada uno de ellos de dos años de prisión y multa de seis meses. Solicitando se imponga a los acusados las costas de este pleito incluyendo las de la acusación particular. Solicitando se declare que el importe total de la obra realizada por COMECON asciende a 10.103.962,38 euros IVA incluido, devolviendo las cantidades que se hubiesen pagado de más o que excedan de las mismas tiendo en cuenta los pagarés que pueda tener en su poder COMECON, devolviendo el resto a su representado, e inmunizándolo solidariamente los acusados en los 191.160 euros pagados de costas en los procedimientos indicados. Solicitando que se tenga en cuenta en la sentencia que los pagarés que puedan tener terceros ajenos a COMECON y que dicha empresa le haya endosado serán válidos en el caso de que su tenencia sea de buena fe, aumentándose la cantidad a indemnizar por los acusados en la cuantía que mi mandante tenga que hacer frente al pago de los pagarés que tengan terceros de buena fe según se dice.

Por las Defensas se solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 29 de junio de 2011.

El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

El Acusador Particular retira la acusación respecto de Landelino , que la Sala acuerda se retire del banquillo.

Con respecto al Sr. Casiano , modifica en lo siguiente: En el extremo de las conclusiones que realiza para que bien en conjunto, sea una pena de un año para cada uno de los delitos y en total pide dos años, y se adhiere subsidiariamente a la calificación del Ministerio Fiscal . Las demás a definitivas

La Defensa eleva a definitivas sus conclusiones.

Hechos

En fecha 25 de Agosto de 2005 se formalizó contrato entre la empresa COMECON, S.C.A., cuyo administrador único era el acusado, y la empresa TOSCACONS, S.A. para la construcción de un hotel en la localidad de Mengíbar, denominado Palacio de Mengíbar, propiedad de una empresa del grupo de esta última sociedad, denominada ILITURGI EXPLOTACIÓN HOTELERA, en virtud del cual la obra la realizaría COMECON como subcontratista de TOSCACONS.

El contrato fijaba una duración para la obra de 24 meses y un precio inicial estimado de 7.282.827,79 euros, que se haría efectivo mediante las correspondientes certificaciones de obra con el concepto de anticipo a buena cuenta del precio acordado a origen, pagaderas de forma mensual, con la posibilidad de ajustar el precio positiva o negativamente en función de las mediciones finales.

TOSCACONS fue abonando las certificaciones a cuenta por un total de 5.571.244 euros hasta el 31/12/07, habiendo presentado COMECON la última certificación (la nº 33, suma de todas las anteriores) por un importe de 9.990.033, 54 euros, más otras facturas, hasta un total de 11.631.444 euros.

No ha quedado acreditado que en la referida certificación el acusado hubiese procedido a añadir partidas ya incluidas en el presupuesto inicial ni a fijar precios superiores a los aceptados por TOSCACONS, constando únicamente una diferente valoración de la obra por parte de los peritos.

Por otra parte, el acusado, a lo largo del tiempo en que se realizaba la obra, recibió de TOSCACONS pagarés, por un total de 742.724,84 euros, algunos de los cuales, debido a su impago inicial, fueron renovados y sustituidos por otros, sin que haya quedado acreditado que el acusado haya retenido en su poder los originales o los haya puesto en circulación.

El acusado como legítimo tenedor de los pagarés nº 75819231 y 75819220 por importe cada uno de 20.000 euros y vencimiento el 30/07/2008, endosado a ROYMED (subcontrata de COMECON) y del Nº 75818951 por importe de 15.328,28 euros, y vencimiento el 30/07/2008, endosado a ANDASA (subcontrata de COMECON), una vez les fueron devueltos por tales empresas a la vista del impago por TOSCACONS al vencimiento, procedió a ejecutarlos, junto con otros, en juicio cambiario nº 160/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Jaén, sin que conste que TOSCACONS, Toscars o Iliturgi hayan satisfecho el importe de pagarés emitidos en renovación de los anteriores.

Fundamentos

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal mantiene su calificación definitiva como un delito continuado de estafa agravada de los arts. 248 y 250.6 CP del que considera autor a Casiano y la acusación particular si bien mantiene su calificación como un delito continuado de estafa impropia de los arts. 248.1 y 251.3 y tres delitos de estafa procesal de los arts. 248 y 250.2 CP , de los que considera autor a Casiano , retira la acusación respecto a Landelino por el delito de estafa impropia, y con carácter subsidiario se adhiere a la calificación del Ministerio Fiscal.

Retirada la acusación contra Landelino por el delito de estafa impropia, el mismo ha de ser absuelto con todos los pronunciamientos favorables, al quedar incólume el derecho a la presunción de inocencia que le amparaba.

Estudiaremos por separado los distintos tipos delictivos, si bien ha de hacerse la precisión que los hechos objeto de acusación son sustancialmente los mismos en los relatos de Ministerio Fiscal y acusación particular: por un lado, la ejecución por parte de Comecon (contratista) de tres pagarés emitidos por Toscacons (constructora), que consideran duplicados al haber sido renovados sin que se devolviera por el acusado los originales, y, por otro lado, la inclusión en la última certificación de obra, la nº 33, de partidas duplicadas al considerar que estaban incluidas en el precio pactado en el contrato, y haber inflado los precios de determinadas partidas de obras nuevas.

SEGUNDO .- Sobre la apreciación de estafa impropia, en su modalidad de otorgamiento de contrato simulado (art. 251.3 CP ) ó estafa agravada por la cuantía (art. 250.6 CP ), en ambos casos con carácter continuado .

Se hace necesario exponer la doctrina jurisprudencial sobre el delito de estafa, seguidamente la relativa a los tipos específicos calificados y por último su aplicación al caso concreto.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa al delito de estafa es reiterada ( STS 24-09-2008 , con cita de SSTS 1491/2004 de 22-12 , 182/2005 de 15-02 , 700/2006 de 27-06 , y 1276/2006 de 20-12 ) en cuanto a la necesidad de concurrencia de engaño bastante como elemento esencial del delito, es decir, debe ser suficiente además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS 1479/2000 de 22 -0, 577/2002 de 8-03 y 267/2003 de 24-02 ). Se señala que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS 29-05-2002 ), es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2-2-2002 ).

Aun cuando se ha venido admitiendo la comisión de la estafa en el ámbito de los negocios jurídicos, es lo que se ha llamado "negocio jurídico criminalizado", hay que recordar la distinción entre dolo penal y dolo civil, que como indica la STS 17-01-1997 "....se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En los negocios jurídicos criminalizados, como dice la STS 20-1-2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12-5-98 y 2-11-2000 , entre otras).

De manera que, como señala sentencia de 26-02-2001 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26-2-90 , 2-6-99 , 27-5-03 ).

Por ello, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia.

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - s. 1045/94 de 13-5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16-8-91 , 24-3-92 , 5-3-93 y 16-7-96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Pues bien, nuestro Código Penal tipifica junto al tipo genérico de estafa, previsto y penado en el art. 248 CP, siete modalidades agravadas en el art. 250 CP y tres modalidades específicas en el art. 251 CP .

De estos tipos autónomos del art. 251 CP, el tercero , "otorgamiento de contrato simulado", ha recibido doctrinalmente la denominación de «estafa impropia» toda vez que en esta tercera modalidad no han de concurrir los elementos caracterizadores de la estafa, como el error y el desplazamiento económico ( STS nº 211/2006, de 16 de Febrero ). La jurisprudencia exige para la apreciación de esta figura delictiva los siguientes requisitos: 1) En cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado, a través del que se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa); 2)Desde la óptica de la antijuridicidad, que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes; y 3) En cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad, la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio de los sujetos activos de la acción ( STS nº 888/2010, de 27 de Octubre ).

Respecto a la estafa de especial gravedad por el valor de la defraudación, la doctrina jurisprudencial, como recuerda la STS de 17-05-2011 , la ha venido apreciando cuando la defraudación o la suma de ellas superen la cantidad de 36.060,73 euros, si bien este límite ha aumentado hasta los 50.000 euros tras la entrada en vigor de la LO 5/2010.

Y en cuanto a su compatibilidad con la continuidad delictiva, el Pleno no Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 resolvió que "....El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art. 74-1º , solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración....".

En recta interpretación del acuerdo citado, el Tribunal Supremo ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1-6º y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.060'73 euros, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero solo en su párrafo 2º . En consecuencia, solo procedería la doble aplicación del subtipo de especial gravedad del art. 250.1-6º y además la regla primera del art. 74 con la vinculante aplicación de la pena en la mitad superior cuando, existiesen varias defraudaciones y al menos una de ellas, por sí sola tenga un importe superior a los 36.060 euros. De suerte que si ninguna de las defraudaciones por sí sola llega a esa cantidad, solo se aplicará el a rt. 250.1-6º porque el plus de la continuidad ya está contemplado con la aplicación del art. 74-2º , pudiendo recorrer la pena en toda la extensión, e imponiéndose en atención al total perjuicio causado, de acuerdo con el citado art. 74-2º C , pena que tiene la naturaleza de precepto especial aplicable a las infracciones patrimoniales ( SSTS 919/2007 de 20 de Noviembre , 8/2008 de 24 de Enero , 199/2008 de 25 de Abril y 563/2008 de 24 de Septiembre , entre otras).

A la vista de la doctrina expuesta, puede afirmarse que los hechos que se imputan al acusado no tienen encaje en ninguno de los tipos de estafa calificados.

Partiremos de los hechos probados aceptados, que son:

-La celebración de un contrato el 23 de agosto de 2005 entre la Comecon, S.C.A.(subcontratista), cuyo administrador único era el acusado, y la empresa Toscacons, S.A. (contratista), para la construcción del hotel Palacio de Mengíbar, propiedad de una empresa del grupo de esta Sociedad, denominada Iliturgi Explotación Hotelera, fijándose una duración para la obra de 24 meses y un precio inicial estimado sin IVA de 7.282.827,79 euros, que se haría efectivo mediante certificaciones de obra pagaderas de forma mensual, con el concepto de anticipo a buena cuenta del precio acordado a origen, con la posibilidad de ajustar el precio positiva o negativamente en función de las mediciones finales.

-Después de la adjudicación Toscacons encargó a Comecon la ejecución de unas modificaciones del proyecto, como nuevo aparcamiento exterior, rediseño y ampliación de la zona de termas, cambios de soldados y revestidos, un ajardinamiento y varias más, así como en el capítulo de instalaciones la definición de ascensores, sanitarios y griferías, instalación de deshumectación y climatización de la zona de termas, instalación de un sistema inalámbrico Wifi, instalación de bajantes insonorizados, una red de entorno para el suministro de agua caliente sanitaria y definición de luminarias y de salones y restaurantes.

-En el contrato se estipuló que para el pago de las modificaciones o nuevas unidades de obra se confeccionarían precios contradictorios, para cuya determinación se partirían de los precios del contrato y, en su defecto, los establecidos por la Junta de Andalucía de la última edición publicada, precios que debían ser conformados por la Dirección Facultativa de la obra y aprobados por la contratista.

-Toscacons fue abonando a cuenta todas las certificaciones hasta 31 de diciembre de 2007 por un importe de 5.571.244 euros.

Es la última certificación, la nº 33, de 6 de agosto de 2008, por un importe de 11.631.444 euros (9.990.033, 54 euros, más otras facturas), precio final de la obra fijado por Comecon, la que es objeto de revisión por parte de Toscacons detectando el perito nombrado, D. Vicente , que se han incluido partidas por mano de obra, ensayos y medios auxiliares, incluidos en el precio final del contrato, y partidas con precios superiores a los contratados, y realizando una nueva valoración con los precios de la Junta de Andalucía fija una diferencia de 1.516.975,84 euros (Doc. 15 querella y f. 359-361). Y a similar conclusión llega el perito judicial D. Arcadio en su informe (f. 484 y siguientes), que procede a hacer una nueva valoración de las mediciones de unidades de obra integradas en las certificaciones emitidas por Comecon, la nº 33 de Casa Palacio y Complementario de Termas, Ampliación e Instalaciones y la nº 9 de Aparcamiento Subterráneo, considerando los precios muy por encima de mercado y utilizando las bases de precios de la Junta de Andalucía de 2008 y PREOC de 2006 fija la valoración de la obra en 10.103.962,38 euros, es decir, una diferencia de 1.527.482 euros.

Tales conclusiones fueron rebatidas por el D. Héctor , Arquitecto Técnico de Comecon en el informe unido a los folios 135 a 142, en el sentido de que el precio del contrato era aproximado de los importes de los trabajos por las mediciones que se produjeran en las distintas unidades de obra, que la contratista era consciente que el presupuesto inicial se había incrementado en más de dos millones de euros debido a la falta de unidades a ejecutar en el presupuesto inicial y modificaciones de materiales y soluciones arquitectónicas, que la subcontratista realizó precios contradictorios con arreglo a la base de la Junta de Andalucia pero con los precios de mercado y los porcentajes de costes indirectos, gastos generales y beneficio industrial como se especifica en el contrato, que las unidades que pretenden quitar los peritos anteriores se encuentran documentadas y firmadas en parte de trabajo por Toscacons, y que las unidades que dicen que no se corresponde con los precios del contrato, se acordaron con Toscacons y su Dirección Facultativa la colocación de las mediciones en el lugar en que aparecen y con dichos precios al ser unidades contratadas después de comenzadas las obras.

Se imputa al acusado haber incluido en la certificación final una serie de partidas que estaban ya dentro del presupuesto inicial del contrato y que los precios de otras están inflados.

Según resulta de la prueba practicada la ejecución de la obra se desarrolló con normalidad, habiendo sido pagadas todas las certificaciones de obra emitidas desde la 1 a la 32, así lo declara D. Andrés , representante legal de Toscacons, Toscares e Iliturgi, siguiéndose el mismo procedimiento: la subcontratista Comecon presentaba la certificación con las unidades de obra ejecutadas y sus precios descompuestos mensualmente para examen y aprobación de la contratista. Así, Felipe , encargado jefe de obra de Toscacons, manifiesta que él diariamente comprobaba los partes de trabajo, se medían conjuntamente con los de Comecon, y también los cambios de contenedor, parte que firmaba él, y si no estaba, lo hacía Primitivo , Arquitecto Técnico de Toscacons, quien lo ratificó manifestando además que el aparejador de Comecon le remitía a él cada mes las certificaciones mensuales con las partidas ejecutadas (unas del proyecto y otras nuevas), que a las nuevas se les aplicaba un precio contradictorio, él las comprobaba y si estaban correctas las pasaba a la empresa, y si no las devolvía, si bien era su superior D. Arsenio , de la Dirección facultativa, quien autorizaba finalmente las partidas con precios contradictorios, corroborando el Sr. Arsenio lo anterior: que los partes de trabajo se firmaban a diario así como también los cambios de contenedor, que las certificaciones de obra se las remitían a Primitivo , éste a Toscacons, y ésta a él para aprobarla.

Tales testificales vienen a corroborar las manifestaciones del acusado y de los testigos propuestos por Comecon, su encargado de obra Miguel , los dos Aparejadores, hasta 2007 Carlos Daniel y después Héctor , en el sentido de que cuando había modificaciones se planteaban precios contradictorios y se esperaba su aprobación de la Dirección Facultativa de Toscacons y una vez aprobados se hacían las certificaciones de obra, según admite las hacía siempre el Sr. Héctor y no se podía hacer nada en la obra mientras no se aprobaban, aclarando también que la certificación 32 era la última pero que D. Arsenio le pasó una cocertificación y él la revisó e hizo la nº 33 con unos apósitos en la partida de carpintería que la pasaron toda a Casa Palacio.

Los peritos Sres. Vicente y Arcadio se ratificaron en sus informes, pero ha de hacerse notar que no examinaron partes de trabajo, desconocen cómo se han determinado los precios contradictorios en las modificaciones y unidades nuevas y si han sido aceptados y no han entrado en el tema de duplicidad de certificaciones, en definitiva, su pericia se limita a realizar una nueva valoración de la obra ejecutada aplicando los precios de la Junta de Andalucía o similares a los de mercado.

Analizada la prueba practicada, no puede sino concluirse que no existe estafa impropia por otorgamiento de contrato simulado, calificación efectuada por la acusación particular que no concuerda con su relato de hechos, pues aquel delito como se ha expuesto más arriba supone la celebración de un negocio aparente sin intención de cumplir sus obligaciones obteniendo así de la contraparte una prestación sin intención de cumplir la suya. En este caso, el contrato de obra no puede calificase de aparente sino real, la obra se ha llevado a efecto, por lo que Comecon ha cumplido su obligación cual era la realización y entrega de la obra, mientras que por el contrario la contrata no ha pagado la totalidad del precio.

Es en la determinación del precio final y lo que queda por pagar donde se plantea el debate, pero no cabe duda que esto es un tema de cumplimiento contractual que habrá de solventarse en vía civil, en la cual deberán determinarse las unidades de obra incluidas en el presupuesto inicial del contrato y los precios contradictorios a aplicar a las modificaciones y nuevas unidades de obra, lo que exigirá la interpretación de las cláusulas contractuales y el examen de los partes de trabajo, certificaciones, etc. a fin de verificar si los nuevos precios estaban aceptados, a los efectos de determinar la valoración real de la obra y la cantidad pendiente de pago por Toscacons a Comecon.

No existe, pues, tampoco delito de estafa, tipo agravado por la diferencia de precio estimada por los peritos, al no deducirse el engaño bastante por parte de Comecon, al haberse operado con la certificación 33, la última de la obra, de la misma forma que con las anteriores, aprobadas por la dirección facultativa de la obra con los mismos precios contradictorios que los recogidos en la última, por lo que ha de entenderse que si las pagó dio su conformidad, por lo que no existe esa maquinación anterior o concurrente a la celebración del contrato, debiendo esta Sala en definitiva absolver al acusado por ambos delitos, siendo en el correspondiente procedimiento civil donde deberá determinarse el importe pendiente de pago a la vista de la prueba de la aceptación de los precios contradictorios presentados por Comecon y de la interpretación del contrato.

TERCERO.- Sobre la apreciación de estafa procesal del art. 250.2 CP .

La STS 25-02-2011 recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta modalidad de estafa agravada disponiendo que "El artículo 250. 1. 2º del Código Penal dispone que el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal. Tal redacción, que estaba vigente cuando se produjeron los hechos y se dictó la sentencia de instancia, ha sido modificada por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, habiéndose incorporado la figura de estafa procesal, ya con este nombre, al número 7º del apartado primero de ese mismo artículo con la siguiente redacción: "el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un pronunciamiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

La vigente redacción, fruto de la reforma antes mencionada, contiene una definición de lo que se entiende por estafa procesal, recogiendo la posición de la jurisprudencia en aquellas sentencias que venían definiendo esta modalidad de estafa agravada.

La Sentencia 878/2004, de 12 de julio señaló los elementos que han de concurrir en esta modalidad agravada: 1º. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial;

2º. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso;

3º. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses;

4º. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva (en el mismo sentido la STS. 1980/2002 de 9 de enero ).

Este subtipo de estafa especialmente agravado, se caracteriza, como expresa la sentencia 493/2005, de 18 de abril , p orque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio ).

En la más reciente Sentencia 35/2010, de 4 febrero se señala también que lo que caracteriza a esta modalidad es aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la resolución injusta que por error dicta el Juez. Es necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito, posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez.

En el caso concreto, se imputa al acusado por el Ministerio Fiscal que a lo largo de la obra recibió de Toscacons pagarés por importe de 742.724,84 euros, algunos de los cuales debido a su impago inicial fueron renovados y sustituidos por otros, a pesar de lo cual no devolvió el acusado los originales habiendo cobrado algunos y desconociéndose el destino de los otros, no constando si los mantiene en su poder o los ha puesto en circulación mediante su endoso a terceras personas.

Por su parte, la acusación particular mantiene que había renovado múltiples pagarés para pagar las últimas certificaciones, encontrándose duplicados 730.626,19 euros, algunos de los cuales fue ejecutando Comecon en distintos Juzgados consiguiendo cobrar en los ejecutivos 160/09 del Juzgado de 1ª Instancia 4 de Jaén, 353/09 del J.3 de Jaén y 360/09 del J. 1 de Jaén, donde además de cobrar 844.730,18 euros de la AEAT ha ocasionado un perjuicio a Toscacons por las costas indebidamente devengadas por importe de 191.160 euros, sin que conste la actual situación y tenencia del resto de los pagarés duplicados por importe de 742.724,84 euros que tiene en su poder o ha entregado a terceros.

A pesar de la formulación abstracta de los relatos antedichos, la acusación se centra en la posible comisión de estafa procesal al haber ejecutado tres pagarés en el juicio ejecutivo 160/2009 del J. nº 4 de Jaén, que habían sido renovados por Toscacons.

Por un lado, tenemos los pagarés nº 75819231 y 75819220 por importes de 20.000 euros cada uno de vencimiento 30 de julio de 2008, que fueron renovados por los nº 70695231 y 70695216 por igual importe y vencimiento 27 de enero de 2009 (doc. 4 de la querella), siendo ejecutados los primeros (los originales) por el acusado (Comecon) en el ejecutivo citado (Doc. 5 y 6 querella).

Del examen de las fotocopias de los pagarés originales y así lo declara además el acusado se observa que tales pagarés fueron endosados a una subcontrata de Comecon, llamada Roymed, quien realizó la instalación eléctrica y de telecomunicaciones, la cual ante el impago por Toscacons los devolvió a Comecon endosante, quien los ejecutó.

Los doc. 2 y 3 aportados con la querella aclaran lo anterior, son un acuerdo de pago de deuda de las empresas del grupo de la promotora con Roymed de 27 de marzo de 2009 y el documento de entrega por esta de los pagarés vencidos y devolución de los renovados que obran en su poder. Y por lo que atañe a este proceso, en el último párrafo, se señalan expresamente los pagarés discutidos, tanto los originales como renovados, respecto a los cuales se dice expresamente: "no entran dentro de este reconocimiento de deuda por no obrar en nuestro poder".

Por tanto, los términos son claros, ni Toscacons ni Toscares ni iliturgi pagaron el importe de esos pagarés a Roymed, porque habían sido devueltos por esta al endosante Comecon, quien como tenedor legítimo de los mismos procedió a ejecutar los originales, por lo que ningún engaño se provocó al Juez ni ningún perjuicio se causó a Toscacons, y si bien es cierto que los pagarés renovados no se sabe dónde están, los mismos son inocuos mientras no se presenten al cobro, por lo que no se ha cometido estafa procesal.

En segundo lugar, tenemos un pagaré, también ejecutado en el juicio 160/09, de 15.328,28 euros a vencimiento 30 de julio de 2008 emitido por Iliturgi con nº de serie 75818951 (doc. 8) que se endosó por Comecon a Andasa, una de las subcontratas suyas, y al resultar impagado Comecon en pago de aquel y los gastos de devolución, le dio a Andasa otro pagaré emitido por Toscacons por 16.095,65 euros a vencimiento de 31 de enero de 2009 (doc. 9). Junto con la querella se aporta una fotocopia de un pagaré como doc. 10 por importe de 15.328,28 euros emitido por Toscares a favor de Andasa a vencimiento 27 de enero de 2009, alegando que es renovación del primero ejecutado.

Pues bien, preguntado al respecto el acusado manifestó que él le pagó a Andasa el primer pagare impagado y se lo devolvió, y Toscacons en lugar de hacer una renovación a Comecon se equivoca y se lo hace a Andasa, en cualquier caso dice que se lo tendrá que devolver pues hizo un pacto con Andasa, igual que con otros proveedores, para pagarles. Añade incluso que puede que fuera una renovación de uno suyo y no de Toscacons.

No ha quedado muy claro cuál es la relación del pagaré -doc. 10- con el ejecutado -doc. 8- pues nada indica que aquel sea renovación de éste, dado que coincide el importe pero no a a favor de quien se emite. Ahora bien, lo que no se ha cuestionado es que el pagaré ejecutado le fue devuelto por el endosatario al resultar impagado y el acusado o Comecon estaba totalmente legitimado para ejecutarlo, por tanto, no se ha cometido tampoco estafa procesal.

A lo anterior ha de añadirse que tanto en el juicio ejecutivo referido como en el ejecutivo 353/09 del J. 3 de Jaén, cuya sentencia confirmatoria en apelación se ha aportado por la defensa al inicio del juicio, se desestimó la oposición basada en el carácter duplicado de los pagarés.

Finalmente, y aun cuando el Ministerio Fiscal califica la ejecución de estos pagarés como incluidos dentro de la estafa agravada del art. 250.6 CP , al sumar un importe de algo más de 55.000 euros, al considerar un único delito continuado por todos los hechos objeto de acusación, y dado que se ha rechazado la comisión de estafa por las diferencias de valoración e inclusión de partidas en la última certificación de obra, la ejecución de los pagarés encontraba mejor encaje legal por separado en la estafa procesal analizada.

CUARTO. - Conforme al art. 240.2 LECR . las costas se declaran de oficio.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Casiano y a Landelino de los delitos de estafa por los que venían siendo acusados , con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los diez días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Cr .

Y luego que sea firme esta Sentencia, pase la Ejecutoria al Ministerio Fiscal para que dictamine.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.