Sentencia Penal Nº 102/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 48/2010 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO DE SALA Nº PO 48/10

SUMARIO Nº 4/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MADRID

SENTENCIA Nº 102 / 11

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ILMOS. /A. SRES. /A.

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

D. DAVID CUBERO FLORES

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO (Ponente)

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En MADRID, a veintisiete de septiembre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 16 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número de Rollo 48 / 11 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Madrid, y seguida por el trámite de SUMARIO 4/10 por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Belarmino , nacido el día 6-4-1980 en Manizales-Caldas (Colombia), hijo de Amanda, con domicilio en Javea (Alicante), Avda DIRECCION000 nº NUM000 . Puerta NUM001 - NUM002 , con Permiso de Residencia nº NUM003 , y pasaporte colombiano NUM004 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 16/5/2010.

Han sido partes, el referido procesado, representado por el Procurador Sra. Lasa Gómez y defendido por el letrado Sra. Fernández Campillo así como el Ministerio Fiscal como parte acusadora.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los artículos 368, inciso 1º y artículo 369 nº 5 del Código Penal (Redacción más favorable conforme LO 5/2010 de 22 de junio ). De los hechos que han quedado narrados responde el procesado en concepto de AUTOR, artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer al procesado la pena de 9 AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, multa de 400.000 euros y costas del artículo 123 del Código Penal.

SEGUNDO.- La defensa de Belarmino , en las conclusiones definitivas calificó los hechos en disconformidad con el Ministerio Fiscal solicitando la absolución de su defendido.

Hechos

El Procesado Belarmino , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, nacido en Colombia y con permiso de residencia NUM003 , fue detenido sobre las 12:00 horas del día 16/5/10 en el aeropuerto de Barajas cuando acababa de descender de un vuelo de la compañía Avianca procedente de Cali (Colombia), siendo portador de un equipaje consistente en una maleta de deporte, que había facturado directamente desde Cali a Madrid.

En el interior de la maleta, el procesado portaba 11 pantalones vaqueros conteniendo en sus cremalleras y cinturillas 44 envoltorios con una sustancia blanquecina.

Analizado convenientemente todo el material descrito, el resultado fue el siguiente: muestra nº 1 conteniendo 2319,7 grms de cocaína con una pureza de 60,1%, muestra nº 2 conteniendo 2728,3 grms de cocaína con una pureza de 66,3%, muestra nº 3 conteniendo 2318 grms de cocaína con una pureza de 60,2% tratándose en todo caso de sustancia que causa grave daño a la salud, destinada a ser transmitida a terceros.

El valor de la droga incautada asciende a 201.063,48 euros.

El procesado permanece en prisión preventiva desde el día 16/5/10 habiendo sido detenido ese mismo día.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los art. 368 y 369-1º 5 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud). Dicho delito exige para estimarlo cometido la concurrencia de los siguientes elementos:

La realización por parte del sujeto de una conducta o comportamiento prohibido (actos de producción, cultivo, fabricación o elaboración de drogas, estupefacientes o psicotrópicos, actos de tráfico previos como venta, permuta y tenencia y actos de fomento como formación, intermediación, funcionamiento y facilitación). El elemento objetivo del tipo viene constituido por un elenco de conductas que han sido fijadas por la jurisprudencia y entre las que se encuentra el transporte ( sentencias del Tribunal Supremo de 30-9-1991 , 3-12 - 2001t 25.3.2002 ).

Que exista o se intervenga como objeto material del delito, drogas tóxicas y estupefacientes y psicotrópicos, distinguiendo la Ley y a efectos de penalidad entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud. Dado que nuestra legislación penal no recoge un concepto jurídico-penal de drogas, ha de acudirse a leyes extrapenales para llenar este concepto normativo y en concreto a los listados de los Convenios Internacionales, debiendo indicarse la Lista I del anexo del Convenio Único de 1961 , ratificado por España y donde se contiene la "cocaína" como sustancia que causa grave daño a la salud.

El conocimiento por parte del sujeto de que la sustancia de delito es estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y no obstante lo cual resuelve o decide llevar a cabo actos de tráfico.

En la presente causa, el elemento objetivo viene dado por la ocupación de droga en cremalleras y cinturillas de once pantalones vaqueros, sustancia que habiendo sido debidamente analizada por la Agencia Española de Medicamentos (folio 128 de las actuaciones) resultó ser cocaína con un peso total de sustancia pura de 4.331,78 gramos.

Dicha sustancia, según la tasación llevada a cabo por la Guardia Civil (Folios 56 y 53) hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor al por mayor de 201.063,48 euros y más de 600.000 euros en su venta por dosis.

Este dato referido al valor de la sustancia constituye un indicio relevante para considerar que el procesado hacía libre, voluntaria y deliberadamente el transporte de la droga, pues como ya hemos venido entendiendo en otras ocasiones, nadie se desprende de un objeto de tanto valor y aleatoriamente lo introduce en la maleta de un tercero si no tiene la seguridad de que va a recuperar "la mercancía". Es por ello que concluimos que Belarmino es autor del delito contra la Salud Pública por el que viene acusado dado que además, el testimonio de los agentes intervinientes de Guardia Civil en el aeropuerto declaran que la maleta no presentaba forzada la cerradura y que el procesado abrió el candado con las llaves que portaba. Igualmente el agente nº NUM005 manifestó que el procesado no se mostró sorprendido cuando tras abrir la maleta, detectaron la presencia de cocaína al realizar el narcotest.

Es por ello que la versión de la defensa, según la cual, alguien puso la ropa con droga en la maleta de su defendido no puede prosperar.

Queda documentalmente acreditado que el vuelo de AVIANCA procedente de Cali y en el que viajaba Belarmino sufrió un retraso en su salida al ser hallados en los asientos dos paquetes pequeños que contenían droga. No obstante ello, le parece absurdo a este Tribunal pensar que en ese momento que dura 35 minutos y con el equipaje cargado en la bodega, se introduce aleatoriamente la droga de alto valor en una mochila que resulta ser la del procesado.

La prueba solicitada por la defensa fue denegada por no reunir los requisitos de prueba necesarios y ello por cuanto de la documental obrante en autos (folio 91), aportada por dicha parte, consta que el Señor Sebastián , está siendo investigado en relación al vuelo que efectuó el avión de AVIANCA donde viajaba el procesado, por delito de "Prevaricación por omisión", lo que supone dejar de cumplir sus obligaciones en el aeropuerto y dejar embarcar equipajes con droga.

Por último señalar la extrañeza que supone que dada la situación de desempleo y de escasa capacidad económica del procesado, quien manifiesta que abonó sus billetes de avión por importe de 700 euros cuando solo disponía en su cuenta corriente de 1.200 euros, no obstante ello, decide viajar a su país sin causa urgente acreditada y con el solo fin de ver a sus padres.

Por todo lo anteriormente expuesto estimamos que en la conducta llevada a cabo por Belarmino concurren todos los requisitos que configuran el delito regulado en los arts 368 y 369-1º 5 CP .

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor por su participación directa, voluntaria y material en los hechos el acusado conforme disponen los arts. 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de delito o falta, lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas a tenor de lo regulado en los arts. 109 y siguientes del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- Conforme dispone el art. 127 del Código Penal , los efectos y bienes que provengan del delito, así como las ganancias del mismo y los efectos con los que se haya preparado o ejercitado serán decomisados.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Belarmino como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya tipificado, a la pena de 7 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 400.000 EUROS y abono de las costas causadas.

Abónesele el tiempo que haya permanecido en prisión por esta causa.

Dese el destino legal a la sustancia y efectos intervenidos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. ROSA E. REBOLLO HIDALGO, estando celebrando audiencia pública, lo que yo la Secretario Judicial, doy fe.