Sentencia Penal Nº 102/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 44/2010 de 09 de Marzo de 2011

Encabezamiento

TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.- 44/10 PO

SECRETARIO DE LA SALA SUMARIO.-2/10

JDO. INST.-Nº 48 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO 102

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER (Presidente y Ponente)

D. JUAN PELAYO GACIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHAO

Madrid a 9 de marzo de 2011

VISTA, en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid la causa procedente del

Juzgado de instrucción nº 48 de Madrid seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Anton , con pasaporte de Venezuela nº NUM000 , mayor de edad, hijo de José y de Marina , nacido en Los Teques

(Venezuela) el día 14 de septiembre de 1980, y con domicilio en URBANIZACIÓN000 , sector NUM003 , Avda. NUM001 , nº NUM002

(Venezuela) sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el día 3 de diciembre de 200.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y estando representando dicho acusado por el procurador Sr. Conde de Gregorio y

defendido por el Letrado Sra. Paloma Ramos Llorens y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. CARLOS OLLERO BUTLER.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 primer inciso y 369.1.5º del Código Penal, (L.O. 5/2010 ), reputando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado Anton , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando las penas de 6 años y 1 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 725.946 euros, con imposición de costas y comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- La defensa del procesado Anton , en sus conclusiones definitivas, se adhirió a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal.

Hechos

UNICO .- Probado y así expresamente se declara que el procesado Anton , nacido el 14 de septiembre de 1980, en Venezuela, titular del pasaporte nº NUM000 , carente de antecedentes penales, fue detenido sobre las 16:00 horas del 3 de diciembre de 2009, en el aeropuerto de Madrid- Barajas cuando acababa de descender del vuelo de Aerolíneas Argentinas NUM004 , siendo portador de una maleta con etiqueta de facturación NUM005 , que coincidía con el resguardo de facturación del procesado, conteniendo un saco de dormir con un forro impregnado en lo que debidamente analizado resultó ser cocaína, en una cantidad de 5.800 gramos netos, con una riqueza del 26,5% y cuyo valor total de venta por gramos es de 181.486,55 euros.

El procesado se encuentra en prisión provisional desde el 3 de diciembre de 2009, habiendo sido detenido ese mismo día.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 14 de febrero , 9 y 14 de marzo , 5 y 9 de abril , 14 y 16 de mayo , 21 de junio , 12 , 16 y 18 de julio , 23 y 30 de octubre , 6 y 23 de noviembre , 3 y 21 de diciembre de 2001 , 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 y 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 , 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 y 18 de abril de 2008 ), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuestros productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia intervenida al acusado era cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud, y lleva además a la aplicación del subtipo agravado del art. 369.3º dada su notoria importancia, con arreglo a los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.

Aunque se aceptara como cierta la hipótesis de que el procesado ignorara la cantidad concreta de sustancia transportada, se trataría al menos de un supuesto de dolo eventual que concurre en los casos de conocimiento del contenido ilícito del encargo ( Sentencias de 16 de octubre de 2000 , 5 de mayo , 14 y 20 de octubre y 24 de noviembre de 2004 , que reconocen la aplicabilidad del dolo eventual en esta materia). En esta materia es de aplicación la llamada teoría del asentimiento y de la ignorancia deliberada, en cuya virtud incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de su verdadera naturaleza, por tanto, quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las circunstancias del ilícito actuar en que voluntariamente participa ( Sentencias de 14 y 28 de abril , 5 de mayo , 3 de junio , 21 de septiembre , 30 de noviembre y 7 de diciembre de 2005 , 20 de enero y 18 de octubre de 2006 , 5 de febrero y 3 de mayo de 2007 , 19 de junio de 2008 , 12 y 21 de mayo de 2009). Explícitamente , las sentencias de 3 de noviembre de 2004 , 6 de septiembre de 2006 , 5 de junio y 2 de julio de 2008 declaran aplicable la noción de dolo eventual al supuesto de cantidad de notoria importancia.

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el procesado Anton por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal . Como enseñan las sentencias de 30 de septiembre de 1997 , 12 y 20 de mayo , 10 de junio y 11 de noviembre de 2003 , 21 de enero , 12 de marzo , 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004 , 21 de enero de 2005 , 14 de febrero y 1 de junio de 2006 , 12 de marzo , 20 de abril y 5 de julio de 2007 , 7 y 29 de octubre de 2008 , 18 de marzo y 13 de octubre de 2009 ) el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva.

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución derivan de la prueba documental incorporada a las actuaciones; del dictamen pericial emitido por el organismo correspondiente (folios 59 y 60) en relación a la naturaleza de la sustancia incautada; del informe emitido que consta al folio 68 sobre el precio que podría alcanzar la sustancia en el mercado; de las propias declaraciones prestadas por el procesado, en cuanto reconoció la realidad de los hechos imputados en la vista oral; y de la declaración prestada también en el juicio por el Guardia Civil nº NUM006 que intervino en los hechos. Se trata de un delito flagrante, sobre cuya realidad no se produjo debate alguno.

TERCERO.- En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Anton como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud y apreciando su notoria importancia, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial durante el tiempo de duración de la condena y MULTA DE 725.496 EUROS, con imposición de costas.

Se decreta el comiso de la sustancia y objetos intervenidos a los que se dará el destino legal y reglamentariamente previsto.

Para el cumplimento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase la pieza de responsabilidades pecuniarias conforme a Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.