Sentencia Penal Nº 102/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 25/2012 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00102/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMONOVENA

ROLLO 25/12-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 57/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 31 DE MADRID

SENTENCIA Nº 102/12

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Doña Pilar Rasillo López

Doña Lourdes Casado López

En Madrid, a 9 de marzo de 2012

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 57/2011 procedente del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid, seguido contra Secundino por dos delitos contra la seguridad del tráfico, uno por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y otro por negativa a realizar las pruebas de determinación de tasa de alcoholemia, venidos a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por el citado acusado y condenado contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 7 de julio de 2011 . Siendo parte en el presente recurso como apelante el citado condenado, representado por la Procuradora Dª Mª Pilar Segura Sanagustín y asistido por el Letrado D. Miguel Lozano Monja, y como apelado el MINISTERIO FISCAL, quien impugnó el recurso planteado de contrario.

Ha sido ponente el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 31 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 7 de julio de 2011 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Secundino como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL previsto y penado en el artículo 379.2 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de DOS AÑOS.

Condeno a Secundino como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL previsto y penado en el artículo 383 del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de TRES MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de DOS AÑOS.

Y todo ello con imposición de las costas del presente procedimiento.";

En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:

"Se declara probado peque el acusado Secundino sobre las 2 horas y veinte minutos del día 13 de junio de 2010 circulaba por la calle Eugenia de Montijo conduciendo un vehículo marca Peugeot 406 con matricula W....WW después de ingerir bebidas alcohólicas en cantidad suficiente para disminuir de forma notable sus facultades Psicofísicas motivo por el cual se quedo dormido en medio de la calzada reanudando la marcha posteriormente y circulando por la calle General Ricardos colisionando con el vehículo Citroën C4 copn matrícula ....GGG , propiedad de Milagrosa que se encontraba estacionado en dicha vía, interceptando los agentes de la Policía Municipal el vehículo del acusado e invitaron al acusado a someterse a la prueba de alcoholemia advirtiéndole de las consecuencias de su negativa. Milagrosa renuncio a la indemnización que pudiera corresponderle por los daños causados a su vehículo."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el condenado Secundino , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las contrapartes, que lo impugnaron, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 31 de enero de 2012 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 1 de marzo de 2012 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por íntegramente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Concreta la parte recurrente como primer motivo de su recurso la infracción del art. 383 del Código Penal , por su indebida aplicación, y ello por cuanto se le ha condenado por el delito regulado en tal norma, siendo así que el relato de hechos probados de la sentencia no declara acreditado que el acusado se negara a la realización de la prueba de alcoholemia, siendo éste un elemento necesario del delito sin el cual no es posible considerar cometido el delito.

El motivo de recurso va a ser acogido, pues ciertamente el art. 383 C. Penal por el que ha sido condenado el recurrente establece el castigo de "el conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores...". Sin embargo, el relato de hechos de la sentencia combatida, en este particular, se limita a declarar acreditado que "interceptando los agentes de la Policía Municipal el vehículo del acusado e invitaron al acusado a someterse a la prueba de alcoholemia advirtiéndole de las consecuencias de su negativa".

Tiene razón el apelante al señalar que la acción típica legalmente prevista -negarse a someterse a la prueba de alcoholemia- no ha sido enunciada por la sentencia combatida en su relato de hechos probados, sin que ello pueda entenderse subsanado por la mención que, en la sede de sus argumentaciones jurídicas, realiza la juez a quo, señalando allí que el acusado se negó a realizar dichas pruebas.

Ello es así por cuanto tanto el art. 142 de la LECr como el 248. 3 LOPJ exigen la consignación separada de los hechos enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, "haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados", como presupuesto de la posterior motivación de los argumentos doctrinales y legales que, aplicados a tales hechos declarados probados, permiten alcanzar la conclusión que constituye la parte dispositiva o fallo de la resolución. Es cierto que en ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha permitido aceptar que el relato de hechos probados se complete con afirmaciones fácticas que, pese a su naturaleza de tales, aparecen desterradas al insólito ámbito de la fundamentación jurídica de la sentencia, pero no lo es menos que ello se hace de forma absolutamente excepcional, y asumiendo el riesgo de generar incluso una cierta indefensión al reo (vid. STS 31 de mayo de 2003 ) y siempre que ello no se refiriera a elementos esenciales del tipo penal aplicado ( STS 17 de noviembre de 2000 ), concluyendo la STS de 23 de julio de 2004 que "Esta Sala ha aceptado, en ocasiones, aunque siempre de un modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SS 12-2-2003 y 27- 2-2003) que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementen el hecho probado. Pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena (S 22-10-2003), de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales".

En el caso que nos ocupa, aparece como evidente que integrar la ausencia de mención de la acción típica en el relato fáctico con su afirmación en la motivación de la sentencia, excede con mucho la naturaleza de afirmación complementaria del hecho probado, pues supone la inclusión de aquello que aquél, el hecho probado de la sentencia, no contiene.

Igualmente, las SSTS 1538/2005, de 28 de diciembre y 977/2009, de 22 de octubre , entre muchas, reconocen eficacia casacional por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851, 1º LECr , al defecto de redacción de los hechos probados consistente en omisiones que tengan trascendencia en la calificación jurídica, lo que sin duda se da en el presente caso en que lo omitido ha sido la propia acción típica.

En consecuencia, es de estimar este primer motivo del recurso, y al no cuestionar las partes los hechos declarados probados, habremos de mantenerlos invariables, con la consecuencia de absolver al recurrente del delito del art. 383 C. Penal , al no haberse declarado probado que realizara la conducta en él castigada.

La estimación de este motivo del recurso hace innecesario el examen de los dos siguientes, que pretendían, el primero, idéntica consecuencia que la alcanzada, de absolver por el delito de desobediencia; y el segundo, la condena por un solo delito por estimar la concurrencia de un concurso de normas que, la absolución alcanzada hace inviable.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas, resolveremos a continuación el último motivo de recurso, que alega incongruencia omisiva por no apreciarse una atenuante, ya que su estimación afectaría al anterior que cuestiona la aplicación penológica efectuada.

Y dicho motivo ha de ser rechazado, y ello aun cuando no falta la razón al recurrente que denuncia incongruencia en la sentencia combatida, pues ciertamente la misma nada dice acerca de la concurrencia o no de la atenuante de dilaciones indebidas, que introdujo en forma la parte al formular sus conclusiones definitivas. Sin embargo la incongruencia omisiva sólo puede alcanzar un remedio en la alzada, cual es el de la nulidad parcial de la resolución viciada, a fin de retrotraer la causa al momento de su dictado para que se subsane la carencia denunciada, y este remedio de la nulidad no puede ser apreciado en el presente caso, pues el art. 240 LOPJ , in fine, prohíbe realizar dicha declaración de nulidad con ocasión de un recurso si la misma no ha sido solicitada por la parte, por lo que pretendiendo el suplico del recurso la apreciación en esta alzada de dicha atenuante (lo que atentaría contra la tutela judicial efectiva de las partes en su vertiente del derecho a la doble instancia), no cabe sino desestimar el motivo.

Nos resta pues, la cuarta de las alegaciones del recurso, que, con fundamento en la infracción de los arts. 66 , 70 y 72 del C. Penal , cuestiona la determinación de penas efectuada en la instancia. Al respecto, diremos en primer lugar que limitamos la resolución de la pretensión de la parte a lo concerniente al delito del art. 379 C. Penal , pues la condena por el art. 383 fue dejada sin efecto en los ordinales precedentes, lo que vacía de contenido la pretensión de revisión de las penas por ello impuestas.

Y respecto a este delito parte el recurrente de señalar dos motivos de recurso: el primero, la imposición de pena no prevista por la ley, como es la privación del derecho de sufragio activo acordada como accesoria a la pena de prisión, y en segundo lugar, que la sentencia carece de cualquier motivación en orden a la individualización de la pena, siendo incongruente que opte por aplicar la pena mínima en cuanto a la prisión, pero no haga lo mismo, imponer el mínimo, respecto de la pena limitativa de derechos.

Ambas alegaciones son de acoger, si bien la primera de forma parcial, pues ciertamente la pena accesoria prevista por el C. Penal para la prisión de menos de diez años de duración, es la privación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, no del sufragio activo como equivocadamente dispone la juez a quo. Sin embargo ello es un mero error material, que hemos de subsanar dado que las penas accesorias son una consecuencia necesaria de las principales a las que son anejas.

El segundo alegato se estima plenamente, pues la no motivación de las razones de individualización de la pena sólo es admisible cuando la misma resulta innecesaria por optarse por imponer la penalidad mínima, y siendo varias las penas a imponer conjuntamente, salvo cuidadosa y detallada motivación, han de correr todas ellas con una individualización proporcionada, de modo que no argumentado el porqué de la pena de dos años de prohibición de conducir impuesta, que dobla el mínimo legal, hemos de estimar el recurso en este particular y reducir a un año y un día dicha pena.

TERCERO.- No existe motivo para imponer las costas procesales del recurso, que han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en su interposición ( Art. 240 LECr ) y ser parcialmente estimado el recurso, declarándose igualmente de oficio la mitad de las costas de la instancia, dada la absolución del recurrente en definitiva producida por uno de los delitos por los que venía condenado.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Secundino , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia de fecha 7 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid , en su causa de Procedimiento Abreviado nº 57/2011, en el sentido de absolver a Secundino del delito de desobediencia por el que venía condenado y sustituir las penas impuestas por el delito contra la seguridad del tráfico del art. 379 C. Penal , manteniendo la de prisión impuesta, suprimir la privación de derecho de sufragio activo acordada imponiéndole la privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y reduciendo a un año y un día la pena de privación del derecho a conducir vehículos de motor, declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada, así como la mitad de las impuestas en la instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid, a 15 de marzo de 2012. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.