Sentencia Penal Nº 102/2013, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 14/2013 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

CEUTA

SENTENCIA: 00102/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de CEUTA

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Domicilio: C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA

Telf: 956510905

Fax: 956514970

Modelo:SE0200

N.I.G.:51001 41 2 2013 0500686

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000014 /2013

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CEUTA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000041 /2013

RECURRENTE: Alexander

Procurador/a: JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ

Letrado/a: MIRIAN DE AFRICA CASAS SANCHEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 102

PRESIDENTE:

ILMO. SR. D. FERNANDO TESÓN MARTÍN

MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. JESÚS CARLOS BASTARDÉS RODILES SAN MIGUEL

ILMO. SR. D. EMILIO JOSÉ MARTÍN SALINAS

En la Ciudad Autónoma de Ceuta a 31 de julio de 2013

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida en Ceuta, compuesta por los citados Magistrados, ha vistos el recurso de apelación interpuesto por Alexander , representado por el procurador D.JUAN CARLOS TERUEL LÓPEZy defendido por la letrada Dª Mirian de África Casas Sánchez , contra la sentencia dictada el 1 de Abril de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. Dos de Ceuta, en el Procedimiento Abreviado num. 41/2013.

Ha sido parte, además del recurrente, el Ministerio Fiscaly ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS CARLOS BASTARDÉS RODILES SAN MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha indicada, el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal número Dos de este Ciudad dictó sentencia cuyo fallo es el siguiente:

'Que debo condenar y condenoa Isidro como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso segundo, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP , a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 155,48 euros, con 10 - diez - días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma; todo ello con expresa imposición del pago de las costas procesales.

Asimismo se acuerda el comiso de la sustancia intervenida.'

En la mencionada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos:

' ÚNICO.- El acusado Alexander , mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 16 de abril de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 1 de Ceuta en sus Diligencias Urgentes nº 142/2012 , por un delito contra la salud pública; sobre las 16,15 horas del día 16 de enero de 2013 se encontraba en la estación marítima de Ceuta con el propósito de embarcar en el trasbordador con destino a Algeciras, cuando al infundir sospechas a los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que prestaban servicio en la zona, se procedió a su identificación y posterior solicitud para que se practicase reconocimiento corporal y de su equipaje, a lo que el acusado prestó su consentimiento.

Resultado de aquel reconocimiento se le apreció en el interior de unos calcetines que guardaba en la mochila que portaba unos cuerpos extraños, que resultaron ser haschis; con un peso neto de 99,1 gramos, THC del 20,66 % y un valor de 155,48 euros y que pensaba destinar a la venta y donación de terceras personas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, el acusado Alexander ha interpuesto contra ella recurso de apelación.

El Juzgado de lo Penal admitió el recurso y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se señaló para la deliberación el día 12-06- 13.

No se aceptan los consignados en la sentencia apelada en cuanto difieren de los que a continuación exponemos:

' ÚNICO: El acusado Alexander , mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 16 de abril de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 1 de Ceuta en sus Diligencias Urgentes nº 142/2012 , por un delito contra la salud pública; sobre las 16,15 horas del día 16 de enero de 2013 se encontraba en la estación marítima de Ceuta con el propósito de embarcar en el trasbordador con destino a Algeciras, cuando al infundir sospechas a los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que prestaban servicio en la zona, se procedió a su identificación y posterior solicitud para que se practicase reconocimiento corporal y de su equipaje, a lo que el acusado prestó su consentimiento.

Resultado de aquel reconocimiento se le apreció en el interior de unos calcetines que guardaba en la mochila que portaba unos cuerpos extraños, que resultaron ser haschis; con un peso neto de 99,1 gramos, THC del 20,66 % y un valor de 155,48 euros, que no consta acreditado que destinara a la venta ni donación a terceros.'.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito tipificado en el Art. 368 del Código Penal .

Parece obvio recordar que se trata de un delito contra la salud pública, que no abarca desde ningún punto de vista el consumo propio de las sustancias que el precepto menciona ya causen grave daño o daño no grave a la salud. Son, así pues, punibles los actos de cultivo, elaboración o tráfico, promoción o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. También incurren en el ilícito quien las posean para cualquiera de los fines mencionados.

El Juez 'a quo' ha considerado que el acusado, contrariamente a lo sostenido por el mismo, y que reproduce en el recurso que resolvemos, dedicaba los 99.1 gramos de hachís que le fueron descubiertos 'a la venta y donación a terceras personas' pues tal operación que es constitutiva, sin duda, de tráfico era lo que el acusado 'pensaba' realizar.

La disconformidad del recurrente con tal conclusión le ha llevado a formalizar el recurso que funda en un único motivo en el que trata, conjuntamente, el error en la apreciación de la prueba y la consecuencia jurídica derivada por aplicación indebida del Art. 368 del Código Penal . A la vista de los hechos declarados probados en la sentencia apelada no puede decirse que el Juez 'a quo' haya infringido por aplicación indebida el Art. 368 del Código Penal .

La cuestión, por lo tanto, queda reducida a la valoración por el Juez 'a quo'de la prueba que se haya practicado en el juicio oral en relación al destino de la droga transportada por el acusado y en consecuencia si tal transporte constituye un acto de tráfico o por el contrario la llevaba consigo para su propio consumo.

SEGUNDO.-En relación con esta cuestión , ha sido reiterada doctrina expresada en nuestras sentencias de 01-04-03 , 02-04-04 , 16-05-05 , 17-05-05 , 06-06-05 , 04-07-05 , 05-07-05 y 29-03-07 , entre muchas otras, que aun siendo el recurso de apelación de plena jurisdicción y que por ello permite la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia apelada cuando el recurrente alega error en su apreciación o valoración, el Juez de instancia, como consecuencia de su inmediación directa en la práctica de la prueba, pues ve y oye a acusado y testigos, aprecia los matices de sus declaraciones y demás pruebas, valorando todo ello en conciencia, como le faculta el art. 741 L.E.Cr . para llegar a la declaración de unos hechos probados, tiene una posición en ese sentido, y como consecuencia del principio de inmediación, evidentemente privilegiada de la que no goza el Tribunal de apelación, que debía revisar y modificar la valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' cuando se apreciara un quebranto de la lógica, o un proceso deductivo a partir de indicios inocuos y carentes de relevancia desde un punto de vista penal que convirtiera su apreciación en conciencia, a la que se refiere el art. 741 L.E.Cr ., en arbitrariedad contraria a lo razonable y motivado.

La mencionada doctrina tenía su sentido en que el tribunal de apelación recibía, en relación con el contenido de las diversas declaraciones habidas en el plenario, solo aquello que figurase en el acta de la sesión; pero sin inmediación alguna en la práctica de tales pruebas.

Esa situación ha cambiado notablemente desde el momento en que la sesión del juicio oral se incorpora a un soporte de reproducción audiovisual, cuya reproducción permite al tribunal, dentro de una calidad mínima en la reproducción del sonido y de la imagen, 'presenciar', en algún modo su práctica, con lo que el recurso de apelación adquiere ya todo su sentido de doble instancia y permite la revisión de las pruebas practicadas en la primera y contrastarla con la apreciación que de las mismas haya sido efectuada por el juez 'a quo', lo que es esencial en la doble instancia cuando se impugna por la parte recurrente la convicción del juzgador de primer grado por error en la apreciación de la prueba, que, lógicamente, exige una respuesta por parte del tribunal 'ad quem'.

TERCERO.-Cuando ha de resolverse sobre la existencia de dolo criminal nos hallamos ante una cuestión cuya prueba directa, salvo confesión, y excepcionalmente alguna otra prueba, es habitualmente inexistente. Ello no significa que no pueda llegarse a una conclusión enervadora de la presunción de inocencia garantizada por el Art. 24 CE , mediante la concurrencia de indicios probatorios, a cerca de los cuales existen una serie de pautas que han de ser tenidas en cuenta para que puedan ser aceptados como tales. Su condición de plurales, probados y su univocidad permitirán una inferencia razonable del hecho criminal y de su autor, superada una duda razonable (in dubio pro reo), constituya un entretejido necesario para llegar a una conclusión condenatoria.

No obstante puede ser suficiente la existencia probada de un solo indicio cuando tal por su importancia, magnitud y dada su univocidad lleva a la inferencia de la existencia de responsabilidad criminal en el acusado.

Pues bien el hallazgo de la sustancia de que se trata (hachís), que es sin duda alguna incluible entre las mencionadas en el Art. 368 C.P . sobre lo que no existe controversia constituye sin duda un indicio que sería suficiente en cuanto que su cantidad, o modo de transporte sea tal que unívocamente implique un acto de tráfico. Ahora bien cuando se trata de una pequeña cantidad, dimensión en la que es residenciable la hallada- que no alcanza los 100 gramos- es sin duda insuficiente para concluir unívocamente que quien poseyese esos 99,1 gramos los dedicaba a tráfico (venta o donación a terceros). Así pues la insuficiencia de tal indicio (que puede serlo) exige la concurrencia de otros que permiten la inferencia efectuada por el Juez 'a quo' y cuya probanza será cargo del Ministerio Fiscal.

Por su parte el acusado ha expuesto una razón o argumento para sostener su defensa ante la acusación. Se concreta en la afirmación de que los 99,1 gramos que transportaba lo hacía para su propio consumo en tanto en cuanto era consumidor de tal droga y pensaba permanecer un día en la ciudad de Algeciras. Su condición de consumidor está acreditada, tanto por la analítica practicada, como por el cómputo de sanciones gubernativas que le han sido impuestas (cinco denuncias en el año 2012), el informe de la psicóloga de la unidad de conductas adictivas del plan sobre drogas de esta Ciudad, que certifica una adicción con evolución de 13 años, y se halla en tratamiento. Su consumo de 15 a 20 gramos diarios determina que la cantidad intervenida sería consumida en un período de 5 a 10 días, lo que no permite pensar en su deterioro como afirma el Juez 'a quo'. Tampoco puede argumentarse que transportaba hachís en sus cavidades corporales cuando los hechos probados afirman que el hachís lo llevaba dentro de la mochila oculto en unos calcetines. Sorprende la motivación siguiente: 'En efecto, la cantidad intervenida de 99,1 gramos -peso neto- que portaba el acusado en el interior del abdomen y adosado a las piernas, como queda acreditado por la testifical del agente de la Policía Nacional con número de identificación NUM000 que ratifica el atestado instruido' es absolutamente inasumible frente al contenido de los hechos declarados probados por el propio Juez 'a quo' en la sentencia apelada. Luego tal motivada forma de transporte que sí podría representar un indicio probatorio concurrente más no ha existido. Ello es así porque máximas de experiencia nos dicen que el transporte de droga en cavidades corporales acontece en operaciones de tráfico de drogas mediante su transporte por eventuales correos o porteadores y no cuando se trata de consumidores que han adquirido para sí mismos la droga intevenida .

Finalmente no existe una explicación económica suficiente en lo ilícito de la posesión con objeto de traficar, que permita enervar una duda razonable. El pequeño valor de lo transportado no justifica ni los gastos del viaje, ni la asunción del riesgo, o al menos no puede hacer desaparecer la duda razonable de que lo afirmado por el acusado, a quien ha de presumirse inocente ( Art. 24 CE ), sea cierto. Si pensamos que el T.S. viene considerando -salvo prueba en contra- que la tenencia de 50 gramos hace de presumir el autoconsumo, y que este Tribunal de en viajes de regreso a la Península por quienes allí residen reacepta, salvo prueba en contrario, solo por motivos de ahorro, hasta un acopio de 200 gramos para el autoconsumo, corresponde a la acusación la prueba de la existencia de otros indicios que permiten diluir el principio general del derecho ( in dubio pro reo) de que la duda razonable debe favorecer al acusado, quien no tiene que probar su inocencia.

CUARTO.-La estimación del recurso determina que las costas hayan de ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general,

Fallo

Estimandocomo estimamosel recurso formulado por Alexander contra la sentencia de 1 de Abril de 2013 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número dos de esta Ciudad , la revocamos y absolvemos a Alexander del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal en esta causa. Levántense las medidas cautelares que pudieren haber sido adoptadas en esta causa.

No hacemos imposición de las costas causadas en el recurso.

Esta sentencia es firme y no cabe contra la misma recurso.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-