Sentencia Penal Nº 102/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 68/2013 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00102/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CIUDAD REAL

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Domicilio: C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Telf: 926 29 55 00

Fax: 926-253260

Modelo:213100

N.I.G.:13034 41 2 2008 0013369

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000068 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000097 /2012

RECURRENTE:

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A:

Procurador/a: rado/a:

SENTENCIA Nº 102

PRESIDENTA:

ILMA. SRA.

D. MARIA JESUS ALARCON BARCOS

MAGISTRADOS,

ILTMOS. SRES.

DOÑA PILAR ASTRAY CHACON

DON ALFONSO MORENO CARDOSO

En Ciudad Real a, once de julio del dos mil trece.

VISTO, por esta Sección 1 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador SRA. GARCIA SACEDON PARDILLA y SR. CORTES MUÑOZ, en representación de Martin y Prudencio , respectivamente, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 97 /2012 del JDO. DE LO PENAL nº: 1 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y como apelado el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ALFONSO MORENO CARDOSO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha tres de Diciembre de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Martin y a Prudencio como autores de un delito de estafa la pena de seis meses de prisión a cada uno de ellos y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil, Martin indemnizará a la entidad BBVA en la cantidad de 9.864,53 euros. Con condena en costas por mitad a ambos condenados.''.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, previa la celebración de vista, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 8.7.13.

H E C H O S P R O B A D O S

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO. Frente la sentencia del Juzgado de lo Penal que condena a los acusados, Martin y Prudencio , se recurre en apelación por ambos mediante sendos escritos para interesar la absolución. El primero para dejar interesado, con carácter subsidiario, que la indemnización al BBVA quede reducida por la cantidad que se dice había cuando se realizaron las transferencias y los intereses. En este último recurso se sostiene, básicamente, que el acusado no tenía conocimiento de un plan para sustraer dinero a 'Representaciones Rubio' y para ello ha de considerarse el grado de capacidad e instrucción de la persona acusada, por lo que ha de entenderse que creía en que era trabajo legal. Por el otro apelante, se señala que ha habido errónea valoración de la prueba con infracción de la presunción de inocencia, aduciendo que en ningún momento pudo tener datos ni conocimiento bastante sobre que la practica pudiera ser ilegal ni que el dinero a ser transferido correspondiera a transferencia no consentida y habiéndose condenado por el hecho simple de haber abierto una cuenta bancaria. En segundo lugar entiende que se da una incorrecta aplicación del art. 248.2 CP ya que no ha quedado acreditado que realizara manipulación informática en la cuenta de la empresa referida y, finalmente se considera que se ha infringido el 'in dubio pro reo'. El coacusado se ha opuesto a este último recurso. El Fiscal se ha opuesto a sendos recursos.

SEGUNDO.- Vaya por delante que la sentencia recurrida se halla exhaustivamente detallada con razonamientos acerca de la realización del tipo penal aplicado y con apoyo en la jurisprudencia respecto esta modalidad delictiva de estafa informática, por lo que por sus fundamentos ya resultaría bastante para confirmarla desde esta alzada. En abundamiento de ello, hemos de significar también que sobre la materia abordada en el caso y en respuesta a lo sustancial de dichos recursos se ha de traer a colación lo razonado en resoluciones de esta propia Sala, en sentencias de 20-9-12 , 2-5-13 y la de 16 Mayo 2013 , en las que se sostiene sustancialmente que, ' SEGUNDO- El supuesto objeto de estos autos constituye una estafa informáticas de las denominadas pshishing, mediante la cual se accede de modo fraudulento a las claves de cuentas o tarjetas de terceros perjudicados y se dispone en su perjuicio. Para dificultar la localización, se emplean lo que se denomina en dicho argot como 'mulas o muleros', personas que a cambio de una remuneración y comisión, facilitan mediante su cuenta corriente, el desvío del dinero propiedad de los perjudicados a la misma, y posteriormente la envían a una tercera persona indicada, mediante envío de divisas, en este supuesto a través de la western Union.

Sin perjuicio de las valoraciones que proceden en el caso concreto, la Jurisprudencia menor- se citan, entre otras SAP secc. 1ª A Coruña de 20 de junio de dos mil doce ; SAP Asturias secc. 8 de fecha 9 de julio de dos mil doce , entre otras- se inclina mayoritariamente por entender constitutiva de delito, como cooperación necesaria en la estafa informática , la actividad realizada por el 'mulero', considerando que la aceptación de dicha propuesta implica la concurrencia de dolo eventual, en cuanto por la remuneración, tipo de oferta y 'trabajo que se propone' es deducible su alta probabilidad de ilicitud. No se desconocen, contrariamente otras- Por ejemplo SAP de 29 de Junio de dos mil once, Córdoba 4 de marzo de dos mil once , SAP Secc. 1ª Soria de 27 de febrero de dos mil once - que cuestionan la concurrencia de dicho dolo eventual e incluso, la posible participación como cooperación necesaria en el delito de estafa , al afirmarse que la intervención de dicho intermediario lo es a posterior.

Sin embargo, en este sentido y particular, el Tribunal Supremo, en un supuesto similar de intermediación en estafa informática , mantiene en su sentencia de doce de junio de dos mil siete , en un supuesto similar : ' se está en un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y solo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración...la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuricidad de la conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber- ignorancia deliberada- o les fuera indiferente el origen del dinero...'

Cierto que existen alguna Sentencia de Audiencias Provinciales que, apelando a las circunstancias concretas (el propio intermediario es el que denuncia o especiales circunstancias de desconocimiento) del presunto autor de los hechos, excluyen medie prueba suficiente del dolo eventual.

Sin embargo, el tiempo transcurrido desde las primeras comisiones conocidas de dicha forma de estafa informática , su avance e utilización en la red, determina el conocimiento a la fecha de los hechos, mínimo para un ciudadano medio, de que la proposición de transferir dinero a través de la western Union como divisas a cambio de una alta remuneración (mucho más que la comisión que las entidades bancarias cobrarían por una transferencia) parte de un origen no muy lícito del mismo. Y en este sentido, hoy en día, siquiera es plausible apelar a la ausencia de conocimientos del acusado, cuando con unos mínimos conocimientos medios, todo ciudadano es consciente de que tales ofertas de trabajo implican la colaboración en la dificultad de localización de dinero cuya procedencia no puede ser lícita. El acusado, quien ahora afirma desconocía tal origen, en realidad es consciente de su antijuricidad, puesto que como dice el Tribunal Supremo, que no quiera o no se ocupe de saber- con ignorancia deliberada- o le fuera indiferente el origen del dinero, no excluye ni borra ni disminuye, su culpabilidad.

La participación del acusado ha de ser comprendida en el art. 28 b del código penal , al tratarse de una cooperación necesaria, la recepción de dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de Rusia...( STS de fecha 28 de mayo de dos mil diez , en otro supuesto de intermediación en estafa informática ).'

TERCERO.- En cuanto a la pretensión puntual del acusado Martin cara a la responsabilidad civil también ha de rechazarse. Esto ha de ser así en cuanto que la indemnización al BBVA por el recurrente se ciñe exclusivamente en la sentencia a las cantidades, dos transferencias, acreditadas, por lo que la suma a que se refiere en el recurso como propia es aspecto extraño a lo decidido aquí y deberá, en su caso, resolverse con la entidad en su caso por el procedimiento que hubiere lugar.

CUARTO.- En contestación puntual del recurso del coacusado, Prudencio , la sentencia da cumplida explicación de su participación en los hechos delictivos ofreciendo detalles valorativos acerca de sus contestaciones en el acto del juicio en el marco de la garantía especial del proceso de la inmediación, que este Tribunal no puede variar al carecer de tal apreciación directa. Por demás, ha quedado acreditado que todos los actos efectuados por el acusado, desde aceptar el mecanismo que le era sospechoso y por ello abrió cuenta nueva en otra entidad distinta a donde tenia su cuenta corriente, se ha acreditado que la transferencia salio de la cuenta de la empresa en cuestión y por tanto se efectuó plenamente el delito al darse el desplazamiento (folio 9 de autos donde aparece el importe cargado a la cuenta de Representaciones Rubio), con independencia que luego se bloqueara la suma transferida y no llegara a poder disponer de la misma para culminar el compromiso del acusado de remitirla externamente.

QUINTO.- Por todo lo que dejamos expuesto, procede la desestimación integra de tales recursos de apelación con declaración de las costas de oficio en esta alzada, en aplicación del art. 240.1º Lecrim .

Vistos los artículos de aplicación al caso.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Martin , Prudencio , contra Sentencia dictada con fecha tres de Diciembre de dos mil doce en el Procedimiento PA : 97 /2012 del JDO. DE LO PENAL nº: 1 de la referencia, y en consecuencia debemos CONFIRMARdicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.