Sentencia Penal Nº 102/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 12/2012 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00102/2013

PA 12-2012

Abreviado 5077-2005

Juzgado Instrucción número 49 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TRIGÉSIMA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

SENTENCIA Nº 102/2013

Magistrados:

Pilar Oliván Lacasta

Carlos Martín Meizoso

Rosa Mª Quintana San Martín

En Madrid, a 28 de febrero de 2013

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por presuntos delitos de estafa procesal y falsificación de documento mercantil.

El Ministerio Fiscal, representado por Eufrasia , ha dirigido la acusación contra Gervasio , nacido el NUM000 -52, hijo de Antonio y Catalina, con DNI NUM001 , carente de antecedentes penales y de solvencia ignorada, asistido por el letrado Rafael Ruiz Reguant.

También tomó parte, en condición de acusación particular, Pascual , bajo la dirección letrada de Julio Padilla Carballada.

Antecedentes

Primero: En la vista del juicio oral, celebrada los pasados días 19 y 27 de febrero de 2013, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración testifical de Pascual , Carlos María y pericial de Tomasa y Artemio .

Segundo: El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsificación en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392, en relación con el 390.1.3º, en concurso ideal, con arreglo al artículo 77, con un delito de estafa procesal del artículo 250.1.2º, en grado de tentativa, conforme a los artículos 16 y 62, todos ellos del Código Penal .

Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Gervasio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusieran las penas de:

Por el delito de falsedad en documento oficial, la pena de un año de prisión y multa de nueve meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, del artículo 53 del Código Penal y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de estafa, la pena de nueve meses de prisión y multa de cinco meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, del artículo 53 del Código Penal y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de las costas.

Tercero: La acusación particular, al modificar tras el juicio su escrito de calificación vino a sostener que los hechos son constitutivos de:

Un delito consumado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal (redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos), en relación con el artículo 390.2º del mismo texto penal, o, alternativamente, un delito consumado de falsedad en documento privado del artículo 395, en relación igualmente con el artículo 390.2º del citado cuerpo legal .

Un delito consumado de estafa procesal del artículo 250.2º del Código Penal .

Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Gervasio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusieran por el delito de estafa procesal, la pena de cinco años y seis meses de prisión y multa de 20 meses, a razón de una cuota diaria de 12 €, con apremio personal, en caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al entender que con arreglo al criterio o regla del mayor rango punitivo del artículo 8 del Código Penal , se subsume en dicho delito el calificado de falsedad.

También solicitó ser indemnizado en el importe abonado en la ejecución provisional instada por el acusado en el procedimiento civil, causa del actual, 175.517,81 €, más 20.000,00 € para intereses y costas, así como la imposición de las costas al acusado, incluidas las de la acusación particular.

Cuarto: La defensa de la parte acusada solicitó su libre absolución.

Primero: El acusado, Gervasio , mayor de edad, con DNI NUM001 , carente de antecedentes penales, interpuso demanda de reclamación de cantidad, el 21-2-05, en calidad de representante legal de la entidad Sundelia, S.L., frente al aquí denunciante, Pascual . Correspondió al Juzgado de Primera Instancia 2 de los de Madrid, autos 257/05.

A la demanda acompañó un 'Contrato de Préstamo y Servicios', fechado el 3-5-00, aparentemente suscrito entre el querellante, en nombre propio y el querellado, en representación de Sundelia, S.L., en virtud del cual esta última entidad adelantó a Pascual , mediante cheque bancario, nominativo, emitido a su favor por el Banco Atlántico, fechado el 19-6-00, 22.500.000 pesetas (135.227,72 €) que fue hecho efectivo por Pascual , a cuenta de unos servicios, que éste se comprometía a prestar.

Tales servicios se pactaron verbalmente entre las partes. No aparecen concretados en el contrato mencionado ni en ningún otro documento unido a la causa. Se desconocen, por tanto, el tipo de servicios, sus motivaciones y clausulado. En cualquier caso, el encargo fue real, pues no solo Pascual recibió el dinero sin quejarse, sino que se opuso a la demanda interpuesta, tachando de falsedad el mentado contrato, pero alegando eso sí, que el dinero lo había recibido de Carlos María , conforme al acuerdo verbal alcanzado entre ambos.

Ese contrato fue retirado por la parte actora en la audiencia previa practicada por el Juzgado el 15-9-05, al ser tachado de falsedad por la demandada y para soslayar la suspensión del procedimiento al haber sido presentada la denuncia origen del presente procedimiento el 13-7-05. No así el requerimiento notarial de 20-7-04 en el que se reproducía su contenido, reclamando el pago de 135.227,72 €.

La demanda fue desestimada en primera instancia por sentencia de fecha 17-1-06, al entender, resumidamente, que a las partes no les interesaba que el Juzgado conociera el verdadero alcance de sus pactos, no se trataba de un verdadero contrato de préstamo, sino de un arrendamiento de servicios y que no podía estimarse la demanda al no haberse ejercitado la acción contractual correspondiente.

La demanda, en cambio, fue estimada en segunda instancia, por sentencia de la Sección 19 de esta Audiencia Provincial de Madrid, fecha 4-7-06 , estimando, en esencia, que existe un enriquecimiento injusto desde el momento en que Pascual recibió el dinero para prestar unos servicios, pero se ha despreocupado del buen fin de las obligaciones asumidas, pretendiendo quedarse el dinero recibido, sin molestarse en acudir al juicio o en probar hechos extintivos, modificativos, excluyentes u obstativos de la pretensión del demandante, de forma que termina condenado a Pascual a abonar a Sundelia, S.L., 135.227,72 € de principal, más los intereses legales y costas.

No se admitió el recurso de casación presentado.

En trámite de ejecución las partes llegaron a un acuerdo en virtud del cual Pascual ingresó en la cuenta de consignaciones del Juzgado, el 25-4-08, un cheque por importe de 175.517,81 €, que incluía el principal, los intereses y las costas.

Segundo: Ignoramos quien estampó en el referido Contrato de Préstamo y Servicio la firma del actor.

Fundamentos

I. Sobre los hechos:

Primero: Los avatares del proceso civil figuran incorporados principalmente a los folios 894 y ss. En concreto:

Las copias del 'Contrato de Préstamo y Servicios' referido, aparecen unidas en diversas partes de la causa, entre ellas a los folios 41 y ss., también a los folios 907 y ss.

Las firmas originales están actualmente al folio 276, junto a una de las periciales.

La fotocopia del cheque mencionado obra al folio 912.

La constatación de que este cheque se adeudó en las cuentas de Sundelia, S.L., a los folios 913 y 914.

La retirada del 'Contrato de Préstamo y Servicios' por la parte actora se encuentra a los folios 963 y ss.

El requerimiento notarial a los folios 916 y ss.

La sentencia de primera instancia a los folios 728 y ss.

La de segunda instancia a los folios 811 y ss.

La del Tribunal Supremo a los folios 706 y ss.

El acuerdo mencionado está en los folios 445 a 447.

El acusado es representante legal de Sundelia, S.L., según reconoció en el acto del juicio y se comprueba en el poder unido al folio 901, que acompañaba a la demanda objeto de autos.

Segundo: La acusación particular viene a afirmar que ha sido objeto de una estafa procesal al presentar el querellado ese contrato, como engañoso medio de prueba en un pleito civil, con intención de obtener un lucro económico, con consecuente perjuicio del querellante.

Son pues dos los delitos imputados, estafa procesal y falsedad en documento.

Vamos por partes:

Tercero: La existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante.

Conforme a la doctrina jurisprudencial ( SSTS 670/2006 , 758/2006 , 572/2007 , 754/2007 , 603/2008 , 1019/2009 , 35/2010 ), la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte.

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5- 2003.

Y en relación a la consumación, decía la STS 172/2005 que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerarse como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando ésta ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado...

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aún dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

Ahora bien, la Sala 2ª del Tribunal Supremo se ha encargado de asentar que no existe este delito cuando la finalidad última sea legítima ( SSTS 457/2002 , 1016/2004 , 443/2006 y 995/2005 ) concluyendo esta última que la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento para obtener un 'beneficio ilícito', o lo que es lo mismo, el reconocimiento judicial de un derecho que 'no se tiene', no pudiéndose apreciar, por tanto, cuando la finalidad perseguida es perfectamente válida, con independencia de que se le dé o no la razón.

También debe quedar claro que no cabe confundirse el delito de estafa procesal con ciertas 'corruptelas' que se producen en el transcurso del procedimiento y que, aunque atentatorias contra la buena fe procesal, son atajadas por el órgano judicial.

Así, es más que evidente que la simple ocultación de alegaciones no es motivo suficiente para que concurra una estafa procesal, pues de ser así cualquier demanda desestimada podría ser considerada una forma imperfecta de ejecución del delito. Así en STS 1899/2002 se estableció que cualquier omisión de información relevante para despegar una posible situación de error no puede ser considerada equivalente a la producción activa del error... Tampoco la aportación de alegaciones falsas es por sí misma suficiente para hablar de un delito de estafa procesal, sino que es necesario que tenga lugar una verdadera maquinación típica, como ocurre cuando lo que se aporta son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de hechos determinantes a la hora de crear un elemento de convicción en el juzgador.

Aplicando lo anterior al supuesto examinado, resulta evidente que no concurren los requisitos de la estafa procesal, en particular el ánimo de lucro y el desplazamiento patrimonial indebido.

En efecto, el contrato harto mentado fue aportado a un proceso civil, siendo retirado poco después. Se presentó con la intención de conseguir que el hoy querellante se viera compelido judicialmente al pago de 22.500.000 pts, más los intereses correspondientes.

Sin embargo, nada acredita que no tuviera obligación de abonar esas cantidades. Más bien al contrario. Y no solo porque así lo haya resuelto la jurisdicción civil en sentencia firme, en base a los argumentos que hemos resumido anteriormente. Sino porque el querellante no ha acreditado haber cumplido con los acuerdos verbales pactados con el querellado, relativos a un convenio de colaboración y prestación de servicios, sobre cuya existencia no hay duda, pese a ser su más que difuso su contenido. Es obvio que existe un negocio subyacente.

Como sugiere la sentencia dictada por la Sección 19 de esta Audiencia, es increíble que alguien reciba una suma nada despreciable, 22.500.000 pts., a cambio de nada. Necesariamente resultaba obligado a dar una contraprestación, ya sea prestación de servicios u obras, pasadas o futuras, lo que, habida cuenta del importe, implica contactos con posibles interesados, intercambio de ofertas y contraofertas, realización de multitud de llamadas telefónicas y transmisión de documentos por cualquier vía, fax, e-mail, correo ordinario, etc. Pues bien, el querellante no fue capaz de aportar documentación o testimonios concretos en el juicio civil que acrediten haber cumplido con los trabajos o servicios pactados. Y ni si quiera acudió a tal juicio a dar explicaciones. Tampoco lo ha acreditado en las presentes actuaciones.

Además, es inverosímil que, de no existir esa obligación, en el trámite de ejecución de sentencia, lejos de instar la suspensión, sobre la base de la falsedad aquí denunciada, se llegue a un acuerdo con el contrario, en virtud del cual se abonan el principal, los intereses y las costas (folios 445 a 447). No basta con decir que llegó a ese pacto al no poder acreditar la razón por la que recibió el dinero de Sundelia, S.L. Máxime cuando al contestar la demanda (folio 938) se viene a reconocer que las negociaciones las tuvo con Pascual y no con el Sr. Doroteo , al que hizo referencia en el plenario, lo que supone vincular la entrega del dinero al contrato verbal mencionado y no a otros negocios jurídicos, como para acceder al capital del diario 'La razón'.

Cuarto: El contrato, según el acusado y Carlos María , pasó sucesivamente desde las manos del primero, a las de Carlos María , de ahí, a las de Pascual y de vuelta, a través de Carlos María , hasta el acusado. Los tres niegan haber estampado la firma correspondiente a Pascual .

Para deshacer las dudas sobre la autenticidad de la firma de Pascual se han realizado varias pericias de signo discrepante. La perito judicial, Tomasa , al ratificar las suyas (folios 107 a 117, 233 a 266 de la actuaciones y 141 a 143 del Tomo I del Rollo de Sala) en el juicio, sostiene que la firma dubitada referida a Pascual no fue realizada por éste sino por Gervasio .

Por su parte, el perito Artemio , al hacer lo propio con su informes (folios 1.220 a 1.230 del Tomo III de las actuaciones y 83 a 103 y 252 a 281 del Tomo I del Rollo de Sala), mantiene que esa firma dubitada no fue realizada por Gervasio .

Para ponderar estos dictámenes, hemos de partir de la premisa de que las pericias de parte contienen un grado de imparcialidad y objetividad muy limitado por razones fácilmente comprensibles. La experiencia profesional nos dice que, en la práctica procesal, no se da el caso de que un informe pericial de parte perjudique o sea contrario a las tesis que defiende el sujeto que lo presenta, lo cual tiene su lógica si se pondera que tales pericias son abonadas por la propia parte que las propone.

Ello no excluye, claro está, que puedan albergar argumentos razonables que en ciertos supuestos se muestren útiles para elaborar y enriquecer los razonamientos probatorios de que se vale el juzgador para adoptar su decisión. A través de esos dictámenes pueden acreditarse, sin duda, errores del informe de los peritos del juzgado, pues éstos tampoco pueden ser catalogados de infalibles.

En el presente caso nos encontramos en un caso límite y la duda ha de resolverse aplicando el principio in dubio pro reo.

En efecto, Tomasa , perito designada judicialmente en la instrucción, fue categórica a la hora de imputar la autoría falsaria al acusado. Pero no analizó factores tan importantes como la inclinación, la celeridad o el grado de presión de la firma dubitada, en relación a las indubitadas. Además, sus informes no son completos. Declaró que, al detectar que la firma había sido estampada por el acusado no se extendió a la hora de especificar los exámenes que practicó en relación con los otros implicados. Sin embargo, no parece que el pretendido estudio de las firmas de estos últimos se llegase a realizar. No en vano en el informe complementario unido al Rollo de Sala, manifiesta que cotejar la firma dubitada con las de Gervasio o Carlos María , supondría la elaboración de un nuevo informe, susceptible de generar el correspondiente importe de honorarios profesionales... al haber cesado su relación laboral contractual con la Oficina de Peritos Judiciales del Decanato de Madrid.

Por otra parte, Artemio indica que la firma cuestionada está dotada de cierta velocidad, impropia de las firmas que imitan a las verdaderas. Su argumento está dotado de lógica, por mucho que la perito Tomasa , niegue que la firma dubitada se haya estampado con mayor celeridad que las originales del actor.

Finalmente, acudir al criterio del beneficio, tampoco contribuye a esclarecer las responsabilidades penales. En el caso a examen no se sabe bien si la falsedad del contrato pretendía favorecer al acusado, al intermediario o incluso al denunciante. Todo depende de lo que se hubiera establecido en el contrato verbal subyacente, obviamente no unido a la causa, cuyas condiciones nos son opacas. También, de las consecuencias de todo tipo, fiscales, laborales, etc., de deriven del mismo y del cobro de las cantidades mencionadas.

II. Fundamentos de derecho:

Primero: Los hechos declarados probados, como hemos visto, no se ha acreditado que sean constitutivos de un delito de estafa procesal. Tampoco que configuren un delito de falsificación en documento mercantil.

Es obvio que faltan los elementos de juicio capaces de fundamentar un pronunciamiento de condena, sin que, en virtud del principio 'in dubio pro reo', quepa sentar en el procedimiento penal, presunciones de culpabilidad, cuando no existen pruebas convincentes de carácter objetivo o subjetivo que la pongan en evidencia.

Segundo: En los supuestos de absolución procede declarar de oficio las costas procesales, si las hubiera, según los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Absolvemos a Gervasio , de los delitos de estafa procesal y falsificación de documento mercantil, por los que viene acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren acordado sobre la persona o bienes del acusado.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Publicación:leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.