Sentencia Penal Nº 102/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 17/2013 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

ROLLO P.A. 17/13

DILIGENCIAS PREVIAS 6630/12

Procedente del Juzgado de Instrucción 29 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 102/13

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. Jesús Ángel Guijarro López

Magistrados

Dª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a 22 de Octubre de dos mil trece

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.A. nº 17/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Eliseo , nacido el NUM000 .1991, hijo de Florian y de Africa , con D.N.I. NUM001 Y, sin antecedentes penales, privada provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el día 26.10.12; en la que han sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Carmen Claver de Pablo, y dicho acusado, representado por el Procurador D. Javier Zabala Falco y defendido por la Letrado Dª María del Mar Vega Mallo; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Ángel Guijarro López.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 y 369.1-5º, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que debían responder en concepto de autor, conforme al artículo 28 del Código Penal , el acusado Eliseo , para la que solicitó la imposición de las penas de 8 años Y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.200.000 euros y costas, así como el comiso de la sustancia intervenida, así como el pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se adhirió a la calificación del Fiscal, pero estimó que en la actuación de su patrocinado habían concurrido las circunstancias contempladas en el artículo 376 (colaboración con la autoridad) y la contemplada en el artículo 21.2, solicitando se le impusiera la pena de prisión de 1 año.

PRIMERO.- Eliseo , mayor de edad, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, sobre las 18.25 horas del día 26 de octubre de 2012 llegó al aeropuerto de barajas de Madrid en vuelo de la CIA. AVIANCA NUM002 PROCEDENTE DE Cali (Colombia) transportando COCAINAque pretendía entregar a persona o personas de desconocida identidad para su transmisión a terceros o para su consumo, sustancia estupefaciente que llevaba en ocho paquetes envueltos en plástico, cuatro de ellos de forma rectangular a modo de plancha, que llevaba alojados en dobles fondos a en el interior de una maleta de la marca MONT BLANC facturada como equipaje a su nombre con nº de etiqueta de facturación NUM003 , otros dos de forma cuadrada en el interior de sendos botes de lata externamente distinguidos como de cacao en polvo de la marca NESTLE NILO que portaba en el interior de dicha maleta y otros dos de forma cuadrada en el interior de sendos cartones de tetra brick de un litro de capacidad con apariencia externa de contener aguardiente sin azúcar y cóctel de güisqui, que portaba asimismo en el interior de la misma maleta.

Una vez analizada y pesada, la cantidad de sustancia estupefaciente que transportaba era:

de 3.289,2 gramosde cocaína con una riqueza media del 70,5 %que portaba alojados cuatro paquetes de forma cuadrangular que llevaba en el interior de los dos botes y los dos tetra bricks, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de venta al por menor de este tipo de sustancia un valor aproximado de 319.736,63 euros.

de 1.775 gramosde cocaína con una riqueza media del 37,5%,que portaba alojada en tres paquetes rectangulares en forma de plancha y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de venta al por menor de ese tipo de sustancia un valor aproximado de 91.778,85 euros.

de 828,4 gramosde cocaína con una riqueza del 22,9 %que portaba alojada en otro paquete rectangular en forma de plancha y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de venta al por menor de este tipo de sustancia un valor aproximado de 26.157,04 euros.

En el momento de su detención, se le ocuparon, además de la sustancia estupefaciente y los botes, los tetra brichs y la maleta en que la transportaba, el resguardo y la etiqueta de facturación de equipaje, una tarjeta de embarque correspondiente al vuelo de la Cia. TAP Portugal con referencia NUM004 con embarque en Madrid a las 18.30 horas del día 26 de Octubre de 2012 y destino Oporto (Portugal) en el que se disponía a viajar ese mismo día, un cupón de vuelo usado correspondiente a la tarjeta de embarque su nombre para el vuelo NUM002 con el trayecto de Cali-Madrid que acababa de realizar, un billete electrónico de vuelo emitido por la Agencia de Viajes RAI a su nombre con itinerario Oporto-Madrid-Cali- Madrid-Oporto su DNI y su pasaporte.

La sustancia estaba destinada a ser difundida entre terceras personas y tenía un valor aproximado en el mercado ilícito de 437.672,52 euros

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1. 5ª del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de un acto de posesión de cocaína, sustancia conceptuada como una de las que causan grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966, preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, como se desprende de: a) La cantidad ocupada, con el peso y riqueza que se han expresado en el apartado de 'hechos probados'. b) La forma en que la sustancia era transportada (dobles fondos del equipaje), botes de lata como de cacao en polvo y tetra brick, con apariencia de contener aguardiente sin azúcar y cóctel de güisqui, que portaba en el interior de su maleta.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368 del Código Penal : cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' .

En este caso, las cantidad de droga aprehendida a Eliseo evidencia que el destino era necesariamente la transmisión a terceros, dado que excede con mucho de la que razonablemente dedicada al propio consumo. (3.174,20 gramos de cocaína pura).

Constatado el propósito de destinar la droga incauta al tráfico ilícito, concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

SEGUNDO.-Del anterior delito es criminalmente responsable en concepto de autora, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Eliseo , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que los integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia (reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución ), y, muy especialmente, por:

A) La plena admisión de hechos y reconocimiento de culpa efectuado por el acusado.

B) La coherente declaración testifical prestada por el agente de Guardia Civil N 62795Y, que se ratificó en el contenido del atestado origen del procedimiento y relató el servicio realizado y como se produjo la aprehensión de la droga, sin que el acusado hiciera manifestación alguna sobre lo que portaba, ni por encargo de quién. La droga la descubrieron los agentes de la Guardia Civil intervinientes.

C) El informe emitido por los facultativos del laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento, incorporado a la causa (folios 62 y 63 de los autos), no impugnado por las partes en el plenario, asi como su tasación (folio 72 y 73).

TERCERO.-La defensa del acusado ha mantenido que en la actuación de su patrocinado han concurrido las circunstancias contenidas en el artículo 376 y la atenuante de drogadicción del artículo 21.4.

La Sala no comparte dicho criterio por cuanto el artículo 376, en sus dos párrafos, se está refiriendo a una colaboración activa, tanto en abandonar voluntariamente sus actividades delictivas 'Y' haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito (lo que no es aplicable al caso de autos, pues nos encontramos en presencia de un tipo penal abstracto, ya consumado) bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con los que haya colaborado (lo que tampoco ha ocurrido en este caso, pues el acusado no ha pertenecido ni pertenece a organización o asociación alguna dedicada a ese fin ilícito).

Pero es que además su presunta colaboración (que no ha dado resultado positivo alguno) lo fue una vez detenido y encontrada la sustancia que transportaba, o sea, después de abierta la causa contra él, dejando pasar meses, hasta que llegó el acto del juicio oral.

Por otra parte no se le puede apreciar el segundo párrafo del citado artículo 376 del Código Penal , al tratarse en este caso de sustancias estupefacientes en cantidad de notoria importancia.

La documentación aportada al acto de la vista si avala la condición de toxicómano del acusado, el tratamiento seguido y su recuperación llevada a cabo en el Centro Penitenciario, circunstancia que se le ha de considerar como atenuante simple, ya que no le afectaba ni le afecta gravemente a sus facultades volitivas e intelectivas, como lo demuestra el hecho de que aceptó la proposición que le hicieron con el fin de saldar la deuda que tenía contraída con sus proveedores de la sustancia que consumía. Esto traerá consigo la imposición de la pena en su grado mínimo ( artículo 66 del código Penal )

CUARTO.- Por lo que se refiere a la graduación de las penas, entendemos que, atendida la totalidad de las circunstancias ( cantidad de cocaína pura ocupada, ausencia de antecedentes penales, concurrencia de la circunstancia atenuante citada etc.), procede imponer las penas, adecuadas y proporcionadas, de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.200.000 euros, conforme a lo preceptuado por los artículos 368 , 66 y 56 del Código Penal .

QUINTO.-Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, elemento esencial para determinar la pena pecuniaria, se han tomado en consideración los precios señalados en las tablas correspondientes al segundo semestre de 2012 de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

SEXTO.-Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la droga, billete de avión y dinero intervenidos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , por tratarse de efectos de la acción delictiva.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Eliseo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de drogadicción a la pena de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.200.00 euros, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, billete de avión y dinero ocupados.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.