Sentencia Penal Nº 102/2013, Juzgado de lo Penal - Alicante/Alacant, Sección 7, Rec 245/2012 de 29 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal número 7

Alicante

Juicio oral número 245/2012

SENTENCIA Nº 102/2013

En Alicante, a 29 de marzo de 2013.

Don Leopoldo David Maciá Llobregat, Magistrado titular del Juzgado de lo Penal número 7 de Alicante, ha visto la presente causa, instruida por el Juzgado de Primera Instancia Instrucción número 3 de Villajoyosa (Diligencias Urgentes número 19/2012) y registrada en este Juzgado con el número 245/2012 de Juicio Oral, seguida por delito de quebrantamiento de condena, contra el acusado don don Casiano (DNI número NUM000 ), nacido en Madrid el día NUM001 de 1974, hijo de Felipe y de Sacramento , representado por el Procurador don Antonio Planelles Asensio y asistido por la Letrada doña Inmaculada Noguera Mengual, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por don Ricardo Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Recibidas las presentes actuaciones procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Villajoyosa (Diligencias Urgentes número 19/2012), por auto de 9 de mayo de 2012 se resolvió sobre la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes y se acordó la celebración del correspondiente Juicio, que tuvo lugar el día 25 de marzo de 2013.

SEGUNDO.-En el Juicio se practicó en un solo acto toda la prueba admitida. Tras la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal y la defensa letrada del acusado elevaron a definitivos sus respectivos escritos de conclusiones provisionales. Una vez emitidos los informes orales de las partes se concedió la última palabra al acusado, tras lo cual se declaró el Juicio visto para sentencia.

El acusado, don Casiano (DNI número NUM000 ), mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de 15 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Alicante (Juicio Oral número 458/2010 ) como autor de un delito de quebrantamiento de condena, pese a ser conocedor de que había sido condenado por sentencia firmedictada el día 29 de octubre de 2009 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Alicante (Juicio Oral número 556/2009), que le condenó como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar a la pena, entre otras, de prohibición de aproximarse a doña Concepción a menos de 500 y de comunicarse con ella por tiempo de tres años, pena que quedaría extinguida el día 12 de octubre de 2012, y habiendo sido requerido formalmente para que cumpliera la misma, sobre las 17:00 horas del día 25 de abril de 2012se encontraba en compañía de doña Concepción , en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM002 de Confrides (Alicante), en el que convivían de muto acuerdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba. Calificación jurídica de los hechos probados.

Tras el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio oral, valorada la misma en conciencia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), pueden darse como probados los hechos narrados como tales.

La acusación ejercida por el Ministerio Fiscal atribuye al acusado la comisión de un delito de quebrantamiento de condena previsto en el artículo 468.2 del Código Penal .

La realidad de la existencia de una resolución judicial que impuso al acusado la pena de de prohibición de aproximarse a doña Concepción a menos de 500 y de comunicarse con ella por tiempo de tres años, así como de la vigencia de dicha prohibición (que quedaría extinguida como pena el día 12 de octubre de 2012) cuando ocurrieron los hechos que aquí en enjuician (25 de abril de 2012), no son extremos que hayan sido objeto de discusión en el presente procedimiento, pues la defensa los admite expresamente como ciertos. También reconoce el acusado que era consciente de la existencia de dicha condena así como de la extensión temporal de la misma y de su vigencia cuando ocurrieron los hechos por los que se formula acusación en la presente causa. Finalmente, también es un hecho incontrovertido que el día 25 de abril de 2012 el acusado se encontraba junto a la Sra. Concepción en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM002 de la localidad de Confrides (Alicante), siendo detectada su presencia en dicho lugar por agentes de la Guardia Civil que acudieron al domicilio en el desarrollo de sus funciones de seguimiento de la víctimas de violencia de género.

Lo que alega el acusado es que pensaba que la medida (pena) de alejamiento ya no tenía vigencia pues Concepción había realizado una comparecencia ante Notario en la que dejó constancia de su voluntad de reanudar la convivencia con él, así como por el hecho de que esta misma persona había firmado junto a él su petición de indulto ante el Ministerio de Justicia, a lo que se unía la circunstancia de que la ejecución de la pena de prisión que le fue impuesta en la misma sentencia que le condenó a la pena de alejamiento le fue suspendida por resolución judicial.

Por su parte, Concepción confirma que efectivamente estaba conviviendo con el acusado a pesar de conocer la existencia de la orden judicial que se lo impedía, la cual sin embargo entendían que carecía de vigencia como consecuencia de las actuaciones que ambos habían llevado a cabo de consuno con el fin de que quedara sin efecto (comparecencia notarial y petición de indulto).

Estas alegaciones de contenido exculpatorio son formuladas también por la defensa letrada del acusado bajo el concepto jurídico del error de prohibición del artículo 14 del Código Penal , que se pretende invencible y excluyente de la culpabilidad del acusado.

Sin embargo, antes de analizar esta cuestión relativa al error de prohibición invocado, que constituye realmente el núcleo duro de su alegato defensivo, debemos comenzar aclarando, aunque sin duda es conocido por los operadores jurídicos que han intervenido en la presente causa, que el hecho de que la persona beneficiaria de la prohibición de aproximación y comunicación impuesta al acusado, esto es, Concepción , hubiera otorgado su consentimiento para que aquél se le aproximara y estuviera en su compañía, en modo alguno es una circunstancia que elimine la existencia del delito ni prive de antijuridicidad a la vulneración de la orden judicial de alejamiento.

En efecto, y si bien esta cuestión no ha sido alegada expresamente por la defensa como argumento en que sustentar su tesis absolutoria, hay que recordar que la controversia que a nivel doctrinal y jurisprudencial existió en su momento acerca de los efectos que pudiera tener la voluntad de la víctima en los delitos de quebrantamiento de penas o medidas cautelares de prohibición de aproximación y comunicación y, en definitiva, sobre cómo debía resolverse el conflicto entre el deber de cumplir la medida judicial y la voluntad de los implicados en reanudar su relación incluso aunque ello supusiera desoír el mandato judicial, ha sido definitivamente zanjada por la doctrina del Tribunal Supremo, que ha establecido que el consentimiento de la víctima no impide que se cometa el delito de quebrantamiento, por lo que dicha voluntad de reanudar la convivencia no puede dejar sin efecto la vigencia de la medida cautelar ni de la pena de alejamiento. Así, como resolución más reciente, la STS número 126/2011, de 31 de enero , recuerda que ' el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 25 de noviembre de 2008sobre interpretación del artículo 468 declara que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal . La condena por tanto subsiste con el alcance y el deber de cumplimiento que tiene la prohibición impuesta y no queda sin efecto aunque no haya oposición a su incumplimiento por el cónyuge en cuyo favor se dicta.'.

Ello porque, como señala la STS número 14/010, de 28 de enero' el consentimiento de la víctima[...] no podía eliminar la antijuridicidad del hecho, ya que es el principio de autoridad el que se ofrende con el delito de quebrantamiento de la medida, y aunque tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer para la protección de su vida e integridad corporal y tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla, y en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto, esta Sala, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la mujer para la exclusión del delito del artículo 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido, consistente en alejamiento o prohibición de acercamiento, trató el asunto en Pleno no jurisdiccional de 25.11.2008, acordándose por mayoría que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 CP , criterio que ha sido ya seguido en sentencia 39/2009, de 19.1 , 172/2009 de 24.2 , 654/2009, de 8.6 .'.

Y es que, como no podía ser de otra manera, ' el obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho ( artículos. 117.3 y 118 de la Constitución ), y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas' [ STS número 654/2009, de 8 de junio ].

La vigencia del bien jurídico protegido por el delito no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida [ STS número 775/2007, de 28 de septiembre ]. Como señala la STS número 268/2010, de 26 de febrero , es claro que si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida de que no se trata de un interés individual.

En definitiva, como recuerda también la STS número 172/2009, de 24 de febrero , ' El legislador ha resuelto de esta forma la concurrencia del derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir la asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, con esta forma de satisfacer el interés público en la protección de los más débiles. Y, una vez dictada la sentencia, igualmente es de considerar el interés público en el cumplimiento de las decisiones firmes de los Tribunales, cuya obligatoriedad reconoce el artículo 118 de la Constitución .'.

Todo ello guarda relación, además, como recuerda con la STS número 39/2009, de 29 de enero y el ATS número 735/2010, de 8 de abril , con la idea clave de la irrelevancia en Derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.

En fin, la STS número 755/2009, de 13 de julio , señala que la voluntad de la víctima, a los efectos de la comisión del delito de quebrantamiento de condena debe reputarse irrelevante por las siguientes razones: a) el bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes; b) el consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio; c) el derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor; d) la práctica diaria nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la ex pareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas.

Y las SSTS números 349/2009, de 30 de marzo , y 654/2009, de 8 de junio , remitiéndose a la STS de de 19 de enero de 2007 recuerdan que ' el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuridicidad del hecho. La sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley ( artículos 57 y 48 del Código Penal ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento ( artículos 988 y 990 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto , en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados ( STS de 30 de marzo de 2009 ). El obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho ( artículos 117.3 y 118 de la Constitución ) y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas'.

Siguiendo esta doctrina, la STS número 61/2010, de 28 de enero , por ejemplo, estimó el recurso que el Ministerio Fiscal había interpuesto frente a una sentencia que había acordado la absolución del acusado que había quebrantado una medida cautelar de alejamiento por el hecho de que el encuentro había sido consentido por la beneficiaria de dicha medida, y, revocándola, dictó otra por la que le condenó como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar. El mismo criterio se sigue, respecto del quebrantamiento de medida cautelar, en las SSTS números 1348/2011, de 14 de diciembre , 14/2010, de 28 de enero y 39/2009 y 92/2009, ambas de 29 de enero .

Por su parte, la Audiencia Provincial de Alicante sigue también esta doctrina en, por ejemplo, su Sentencia número 800/2010 (Sección 1ª), de 10 diciembre , en la que destaca que siendo el bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 del Código Penal , el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de sus resoluciones ( artículo 118 de la Constitución y artículo 17.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), el cumplimiento de una pena de o de una medida cautelar judicial queda al margen de cualquier suerte de disposición de las partes, porque el bien jurídico protegido ostenta carácter de orden público ajeno a dicha disponibilidad, de manera que, ya se trate de medidas cautelares o de penas, el consentimiento de la víctima para entrevistarse, comunicarse o reanudar la convivencia es irrelevante para la comisión del delito del artículo 468 del Código Penal . Esta doctrina se reitera en las SSAP de Alicante (Sección 1ª) números 678/2012, de 20 de septiembre , 479/2012, de 31 de julio , 239/2012, de 30 de marzo , 731/2011, de 31 de octubre , 713/2011, de 26 de octubre , 610/2011, de 16 de septiembre , 444/2011, de 7 de julio , 800/2010, de 10 de diciembre , 527/2010, de 22 de julio , 473/2010, de 2 de julio , 418/2010, de 9 de junio , 495/2009, de 14 de julio , y 139/2009, de 24 de febrero , entre otras.

Como se señala en estas resoluciones, respecto al delito de quebrantamiento no tiene eficacia el consentimiento de la víctima, pretendiendo el Estado establecer un ámbito de protección aunque la víctima consienta en el acercamiento, haciendo indisponible tanto la pena como la medida cautelar. Y ello debe ser así entendido porque la disponibilidad tanto de las medidas de protección como de las penas no debe quedar al arbitrio de las víctimas, sino que el Estado debe cubrir a la perfección con medidas de seguridad y penas la imposibilidad de que el condenado o sujeto a medida cautelar pueda acercarse a las víctimas a las que previamente ha causado un hecho previo de violencia de género, y este peligro que existe de reincidencia el que motiva la indisponibilidad de la medida cautelar o pena. En definitiva, el cumplimiento de la prohibición es indisponible para las partes.

Del mismo modo, la SAP Alicante (Sección 1ª) número 609/2011, de 16 de septiembre , recuerda que el bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento de condena del artículo del 468 Código Penal, no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de sus resoluciones ( artículos 118 de la Constitución y 17.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), de tal manera que existe este delito siempre que concurran los elementos normativos que configuran el tipo: a) el dato objetivo de encontrarse incurso el autor en alguna de las situaciones enumeradas en el precepto citado, y b) el subjetivo, el dolo genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial o sancionadora ( SSTS de 30 de octubre de 1985 y 11 de noviembre de 1985 ). Ha de concurrir un elemento subjetivo referido al conocimiento por parte del sujeto activo de la condena que se le había impuesto y la correspondiente obligación de cumplirla y el incumplimiento voluntario de la condena impuesta, a sabiendas de que con ello quebranta la orden judicial, siendo el bien jurídico protegido la Administración de Justicia ( SAP Cádiz de 22 de enero de 2004 ). La comisión del delito ha de incluir la intención manifiesta de burlar el mandato judicial ( SAP Zaragoza de 25 de noviembre de 2003 ), si bien la voluntad de incumplir ha de abarcar el fin de la prohibición u orden que se vulnera, que, tratándose de cuestiones relacionadas con la violencia doméstica comporta la seguridad de la víctima, de manera que el quebrantamiento de la orden de alejamiento, supone el ánimo de infringir el mandato judicial que tiene como objetivo asegurar la tranquilidad de las víctimas de determinados hechos eventualmente delictivos imponiendo al presunto agresor una pauta de comportamiento para evitar el menor conflicto con aquéllas ( SAP Valladolid de 29 de diciembre de 2003 ).

El bien jurídico protegido es, por tanto, la efectividad y el acatamiento de las resoluciones judiciales, si bien al mismo tiempo se están tutelando los intereses de la parte que se ve beneficiada o protegida por la medida quebrantada.

En resumen, la orden de alejamiento (o la prohibición de aproximación) obliga a la persona frente a la cual se adopta y no a la parte favorecida por ella, en este caso, la pareja del acusado, por lo que la vulneración de la misma por parte de este último, el cual pudo rechazar el encuentro o la convivencia con ella, supone un quebrantamiento consciente y voluntario de la medida que le obligaba a mantenerse alejado de dicha persona.

Puede resultar o parecer excesivamente rígida esta postura jurisprudencial y legal, pero los Tribunales estamos sometidos, como consecuencia del principio de legalidad, al imperio de la ley, la cual se debe aplicar en sus estrictos términos.

De acuerdo con todo ello, por tanto, resulta irrelevante que el acusado estuviera en compañía de Concepción con el consentimiento de ésta, pues ello no excluye la obligatoriedad de cumplimiento de lo acordado por la autoridad judicial que le impuso la prohibición de aproximarse a ella ni, por tanto, elimina la antijuridicidad de la acción vulneradora de dicho mandado judicial.

Los hechos declarados probados son, por tanto, constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , que señala que ' Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada'.

El artículo 48 del Código Penal al que se refiere el precepto que se acaba de trascribir regula las medidas judiciales de prohibición de aproximación y de comunicación, cuya vulneración puede ser constitutiva, por tanto, de delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar.

Como expone el Tribunal Supremo en, por ejemplo, su Auto número 1793/2009, de 23 de julio , el tipo delictivo de quebrantamiento de condena o de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal ,tres son los elementos que exige: el primero es un elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena por sentencia firme, o bien de una medida cautelar judicialmente impuesta; el segundo, un elemento objetivo o material consistente en la acción descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la mencionada pena o medida; y el tercero, un elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario en principio que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. De la misma manera, la STS número 496/2003, de 1 de abril , recuerda que el elemento subjetivo requerido por el tipo consiste en el dolo genérico de realizar la acción prohibida de manera consciente y voluntaria, es decir, sabiendo lo que se hace y haciendo lo que se quiere. Y la STS número 114/2008, de 8 de abril , insiste en que en el artículo 468.2 del Código Penal no aparece otro componente subjetivo que el dolo, la voluntad consciente de la rotura de una de las penas previstas en el artículo 48.

Por tanto, este delito no requiere más que la violación objetiva de las medidas impuestas por la autoridad judicial, junto con el elemento subjetivo requerido por el tipo consistente en el dolo genérico de realizar la acción prohibida de manera consciente y voluntaria, sabiendo lo que se hace y haciendo lo que se quiere [ STS número 496/2003, de 1 de abril , y AATS números 2678/2009, de 12 de noviembre , y 1048/2007, de 30 de mayo ]. El elemento subjetivo, por tanto, viene constituido por la conciencia y voluntad de quebrantar, ya que el dolo de este delito no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena o medida, sino tan sólo la voluntad de no cumplir la condena en el modo en que debía serlo por mandato judicial.

El delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar se consuma en el momento en el que se infringe conscientemente la prohibición impuesta [ STS número 660/2003, de 5 de mayo ].

La intención del autor en este delito no requiere más valoración que la objetivable del acercamiento, pues de estarse a valoraciones subjetivas fácil sería el acercamiento bajo cualquier pretexto, sin que se exija por tanto la acreditación de que el acercamiento se lleva a cabo para motivos atentatorios contra la víctima, toda vez que no puede estarse al subjetivismo de cuál era la intención del acusado cuando se le acerca [ SAP de Alicante (Sección 1ª) número 676/2012, de 19 de septiembre , entre otras].

SEGUNDO.- Error de prohibición.

La estrategia defensiva pasa, como sabemos, por la alegación de la concurrencia de un error de prohibición en la conducta del acusado, consistente en la creencia de que la medida judicial de alejamiento impuesta como pena no estaba vigente cuando sucedieron los hechos. Para fundamentar ese pretendido equivocado conocimiento sobre la efectividad de la pena de alejamiento, alega el acusado que su pareja, Concepción , acudió a un Notario para manifestar su voluntad de reanudar con él la convivencia a pesar de la existencia de la medida de alejamiento, suscribiendo también ella la petición de indulto que respecto a dicha pena elevó en su día al Ministerio de Justicia. Finalmente, aduce que este equivocado conocimiento también vino motivado por el hecho de que la ejecución de la pena de prisión que le fue impuesta en la misma sentencia que le condenó a la pena de alejamiento le ha sido suspendida por resolución judicial.

La existencia de error de prohibición no puede ser acogida.

Como ha señalado la doctrina, es cierto que el derecho contempla situaciones excepcionales en las que la sociedad debe soportar la consecuencia de actos típicos cuando el destinatario de la norma no pudo conocer su alcance. El error de prohibición junto con el de tipo actuaría como una verdadera cláusula de escape justificada desde la necesaria vigencia del principio de culpabilidad. Ello implica la exención o atenuación, según los casos, cuando el sujeto activo no abarcó en términos representativos el mandato de prohibición o la concurrencia de algún elemento del tipo esencial para la atribución de responsabilidad penal. Ahora bien, la operatividad de dichas cláusulas viene marcada por presupuestos estrictos que acrediten que el déficit de cognoscibilidad no pueda reprocharse a una conducta descuidada o despreciativa del derecho por parte del destinatario de la norma prohibitiva.

En efecto, si partimos de la función motivacional de la norma por la que ésta debe servir para que el destinatario ajuste su conducta a los límites y prohibiciones que incorpora, deberá concluirse que no todo déficit de conocimiento adquiere relevancia penal. Como principio general debe partirse de la idea de que el derecho exige al autor imputable, que es capaz potencialmente de reconocer la antijuridicidad, que también determine su voluntad conforme a este conocimiento posible.

Cabe, pues, considerar que el autor deviene obligado a un esfuerzo de conciencia, hasta el punto de que debe emplear toda su potencia intelectual para conocer y, en su caso, despejar las dudas que le surjan mediante la reflexión y, si fuese necesario, dejándose aconsejar. Para determinar el grado y alcance de dicha potencialidad de reconocimiento, habrá que estarse, como criterio principal, al entorno personal del sujeto activo. Dicho espacio nos suministrará los elementos principales para poder valorar si el desconocimiento normativo puede tener, o no, efectos disculpantes.

Tomando como base no sólo la norma afectada sino también y, principalmente, el ámbito concreto en el que la persona se desenvuelve y ejerce sus actividades, se puede entonces distinguir cuándo el conocimiento de la norma es algo evidente y cuándo el desconocimiento de los contenidos normativos es plausible incluso en personas motivables por el derecho, de tal manera que una pena, atendiendo a los fines de la misma, no tendría sentido. Esta aproximación al contexto de lo cotidiano, permite descubrir un primer nivel de cognoscibilidad. En este sentido, puede afirmarse, bajo criterios de experiencia general, que toda persona que forma parte de una sociedad dispone de una reserva de conocimientos relativos a su mundo vital. Es un saber caracterizado por su incuestionabilidad, que se asienta en consideraciones de experiencia individual y colectiva; sin este conocimiento la persona no podría desenvolverse en la sociedad. De alguna manera, este tipo de conocimiento determina la propia comprensión de la realidad social. Determinados mandatos elementales conforman dicha reserva de conocimiento y, desde luego, su incumplimiento implica conciencia de antijuridicidad aunque durante la ejecución de la conducta prohibida la persona no se plantee o reflexione expresamente sobre el contenido ilícito de la acción u omisión.

La conciencia de antijuridicidad en estos casos no viene determinada exclusivamente por una determinada representación mental lingüística sino que también se nutre por lo que algunos autores denominan como pensamiento material o imagen mental conceptual basada en prefiguraciones personales asumidas desde la experiencia. Aún cuando ese conocimiento de lo cotidiano permita fórmulas abiertas o aún cuando algunas representaciones adquieran ciertos perfiles de indeterminación, la consecuencia que se deriva es que la ignorancia de los mandatos normativos que integran dicha cotidianidad no puede tener relevancia exculpante.

Para determinar la existencia de dicho error de prohibición han de examinarse los concretos condicionamientos psicológicos y culturales del agente, así como las posibilidades de conocer la trascendencia jurídica de la acción, o de acudir a asesoramiento, tal como ha establecido reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo: no es lo mismo su alegación respecto a infracciones formales (por ejemplo, contrabando), que respeto a conductas agresivas, cuya ilicitud o inclusión en el ordenamiento jurídico pertenece al acervo común y puede presumirse que son conocidas por todos (así SSTS de 27 de febrero de 2003 , 14 de octubre de 2002 , 20 de julio de 2000 , 29 de octubre de 1998 , 14 de noviembre de 1997 , 15 de abril de 1996 , 17 de abril de 1995 , 2 de julio de 1994 , 20 de febrero de 1992 , 18 de noviembre de 1991 , 16 de marzo de 1991 , etc.).

El error de prohibición del artículo 14 del Código Penal queda excluido, de acuerdo con constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar, pues nada tiene que ver el error de prohibición con el conocimiento o la ignorancia de la norma concreta infringida, pues en tal caso sólo podrían delinquir los expertos en Derecho Penal [ STS de 14 de noviembre de 1997 y de 28 de octubre de 1998 ]. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno [ SSTS de 29 de noviembre de 1994 , 17 de abril de 1995 , y 28 de enero de 2000 , entre otras], sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta [ STS número 1171/1997, de 29 de septiembre , y STS número 302/2003 ]. La STS número 1287/2003, de 10 de octubre , señala que constituye doctrina reiterada del Tribunal Supremo que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

En nuestro caso, el acusado y también su pareja Concepción , insisten en que pensaban que la pena de alejamiento no tenía ya eficacia cuando ocurrieron los hechos por los que se sigue la presente causa.

Sin embargo, este pretendido error no puede merecer favorable acogida, pues la propia realidad de los hechos acreditados demuestra que tanto el acusado como Concepción eran perfectamente conocedores de que la medida de alejamiento en ningún momento había sido dejada sin efecto por la autoridad judicial, sin que tampoco exista motivo alguno para llegar al convencimiento de que realmente estas personas actuaran motivadas por la creencia de que la mera solicitud de un indulto, cuya concesión ni siquiera nos consta que haya sido otorgada, o la realización de una comparecencia ante Notario en el que ella manifestó su voluntad de reanudar la convivencia con el acusado, constituían mecanismos adecuados y suficientes 'per se' para desactivar la fuerza vinculante que, como es sabido por cualquier persona normalmente constituida intelectualmente.

De hecho, tanto el acusado como Concepción reconocen de manera expresa que tenían conocimiento de que la pena de alejamiento no se extinguiría hasta el día 12 de octubre de 2012, y en tal sentido fue muy expresiva la propia Concepción cuando manifestó que estaba deseando que llegara ese día. Sobre este conocimiento, por tanto, ninguna duda razonable cabe albergar.

A pesar de ese conocimiento reconocido sobre el momento en que la pena quedaría extinguida, insisten ambos en su afirmación de que pensaban que al haber solicitado conjuntamente un indulto al Ministerio de Justicia, y haber acudido ella a un Notario para manifestar su voluntad de reanudar su convivencia con él, la medida de alejamiento ya no estaba en vigor.

Sin embargo, esto tampoco es admisible, por varias razones.

En primer lugar, es evidente incluso para cualquier persona desprovista de conocimientos jurídicos que la mera solicitud de un indulto no representa más que una súplica dirigida a la autoridad gubernativa a fin de que, si ésta lo tiene a bien, deje sin efecto una pena acordada por la autoridad judicial. También forma parte del conocimiento general el entendimiento de que no es suficiente con la mera formulación de dicha solicitud para considerar ya obtenidos los efectos que precisamente con su eventual concesión futura se pretenden, siendo esto válido para cualquier otro ámbito de la vida. Por decirlo de manera gráfica, es evidente para cualquier persona de normal inteligencia que la mera solicitud de un préstamo a una entidad bancaria, de una determina cantidad, no permite sin más disponer ya de ese dinero hasta que el banco no apruebe la operación e ingrese el numerario en la cuenta designada por el cliente. El acusado y su pareja no pueden pretender seriamente que pensemos que con la simple solicitud de un indulto creían realmente que el alejamiento había quedado sin efecto, pues no nos consta en modo alguno que dicho indulto haya recibido favorable respuesta por parte de la autoridad gubernativa, sin que la simple circunstancia de que fuera admitido a trámite permita evidenciar ese déficit de conocimiento que se alega, pues una cosa es que la petición de indulto se tenga que tramitar, y otra muy distinta que su resultado final sea favorable a los intereses del peticionario.

Por otra parte, es evidente que esa solicitud de indulto lo que precisamente viene a reforzar es el convencimiento de que el acusado sabía que la pena de alejamiento tenía efectividad por haber sido impuesta por sentencia ya firme, pues precisamente el indulto se solicita para que dicha pena quede sin efecto. En otro caso no tiene sentido solicitar un indulto de una pena que se piensa ha quedado ya sin efecto por cualquier otra causa.

Otro tanto cabe decir de la comparecencia notarial que obra en la causa, de fecha 22 de noviembre de 2011, en la que la Concepción manifestó que 'como consecuencia de la sentencia dictada en el procedimiento judicial ejecutoria 688/2009 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 2 de Alicante de fecha 19 de septiembre de 2009, firme el 10 de diciembre de 2009, el Sr. Casiano tiene prohibido aproximarse y comunicarse con la Sra. Concepción . Siempre con el consentimiento de la compareciente, la misma ha sido incumplida reiteradamente por el Sr. Casiano , por lo que se han dictado otras sentencias condenatorias (300/2010 Juzgado de lo Penal 2 de Alicante y 380/2010 Juzgado de lo Penal 6 de Alicante). La compareciente manifiesta su intención de reanudar la convivencia con el Sr. Casiano y que quede sin efecto la orden de alejamiento acordada e fecha 19 de septiembre de 2009 a su favor, y da su consentimiento para ello'.

Del conjunto de estas manifestaciones notariales hemos de extraer, en primer lugar, la conclusión de que Concepción era plenamente consciente, cuando compareció ante el Notario, de la existencia de la pena de alejamiento, sino esto una obviedad que no requiere de más comentario. En segundo lugar, lo que se desprende de sus manifestaciones es que tiene la voluntad y deseo de, pese a la existencia de esa orden judicial que se le impide a su pareja, el aquí acusado, estar con ella, convivir juntos, y por eso 'da su consentimiento para ello'. Finalmente, Concepción manifiesta conocer que su pareja ha sido ya condenada en otras ocasiones por delito de quebrantamiento por haber estado conviviendo con ella pese a la vigencia de la orden de alejamiento.

Lo que en modo alguno se desprende del contenido de este acta notarial de manifestaciones es que Concepción pensara o creyera que con el simple hecho de que ella consintiera el acercamiento del acusado la medida de alejamiento quedaba sin efecto, sino que más bien lo que se infiere es lo contrario, pues ella misma reconoce ante el Notario tener constancia de que su pareja ha sido ya condenada por delito de quebrantamiento de condena por estar junto a ello pese a la prohibición de hacerlo y pese a que ella había consentido en que así fuera.

Por otra parte, es evidente para cualquier ciudadano, incluso lego o profano en Derecho, que un Notario no es autoridad competente para dejar sin efecto decisiones judiciales, sino únicamente para, entre otras funciones, dejar constancia fehaciente y con validez probatoria plena como prueba documental pública, de las manifestaciones realizadas por una determinada persona.

En realidad, esta comparecencia notarial no nos aporta nada distinto de lo que ya viene acreditado por el propio testimonio de Concepción , pues nadie, absolutamente nadie, pone en duda que el acusado estaba conviviendo con ella con su consentimiento. Y si sirve para acreditar algo diferente lo es para demostrar que Concepción tenía perfecto conocimiento de que su voluntad favorable a que el acusado estuviera con ella no impedía ni entorpecía la comisión del delito de quebrantamiento, pues ella misma le manifiesta al Notario tener constancia de que él había sido condenado como autor de ese ilícito penal por el hecho de estar con ella, aun cuando ella había otorgado su beneplácito para que así fuera.

Como decíamos, el Notario carece de competencias para dejar sin efecto una orden judicial, y esto sin duda alguna debía ser conocido tanto por Concepción como por el acusado, ninguno de los cuales consta que recibiera comunicación alguna de la autoridad judicial por la que se dejara sin efecto la pena de alejamiento que le había sido impuesta por resolución judicial, y si extrañamente consideraban que era el Notario el que tenía que pronunciarse al respecto, incluso en este supuesto tan difícilmente creíble tampoco consta que recibieran una respuesta positiva a su solicitud.

Ni siquiera ha quedado acreditado que Concepción y/o el acusado solicitaran al órgano judicial sentenciador el alzamiento de la pena de alejamiento, cosa que como es sabido no sería posible en ningún caso al tratarse de una pena y no de una medida cautelar. Pero es que incluso en el caso de que lo hubieran hecho, lo que de ninguna manera queda demostrado es que recibieran una respuesta favorable a sus súplicas en virtud de la cual pudieran legítimamente obrar en la creencia de que la prohibición de aproximación había perdido su eficacia.

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha excluido la existencia del error de prohibición en aquellos supuestos en los que la beneficiaria de la medida de alejamiento acude ante la autoridad judicial que la impuso para 'retirarla' y que la misma quede sin efecto, si no consta que dicha solicitud hay recibido respuesta positiva y la misma haya llegado a conocimiento del obligado a respetar la orden judicial hasta entonces vigente.

Así, la STS número 172/2009, de 24 de febrero , después de recordar de nuevo la irrelevancia que tiene el consentimiento que la persona beneficiaria de la medida de alejamiento pueda otorgar al obligado a respetarla para que se le aproxime, señala que el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal . Ahora bien, el error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es cabe el error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta [ STS número 1171/1997, de 29 de septiembre , y STS número 302/2003 ]. No es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso.

En el caso analizado por la Sentencia citada, el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que dado que el condenado tuvo noticia de la sentencia y de su firmeza, no puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento, y tampoco consta que fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento.

Por su parte, la STS número 902/2010, de 21 de octubre , señala ' la única duda se suscitaría acerca de la posible responsabilidad como partícipe de la propia mujer si se acreditase que había sido ella quien provocase o indujese el encuentro, ni tampoco puede afirmarse la existencia de error de prohibición, del artículo 14 del Código Penal , cuestión que ya ha sido resuelta, en sentido denegatorio y para supuestos del todo semejantes al que nos ocupa, en diversas y sucesivas resoluciones de esta misma Sala tales como las de 3 de Noviembre de 2006, 19 de Enero y 28 de Septiembre de 2007 ó 30 de marzo de 2009'.

La más reciente STS número 1010/2012, de 21 de diciembre , se pronuncia en el mismo sentido y señala que es notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los Jueces y Tribunales que las han dictado y no por las personas afectadas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello el intento del acusado de arreglar su matrimonio o los encuentros esporádicos con su cónyuge. En estas condiciones (sigue diciendo el Alto Tribunal) aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado. No puede admitirse tampoco error de prohibición basándose en que no hubo oposición por parte de la mujer a que se aproximara a ella contra lo ordenado por el Juez. No puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada ( STS número 519/2004, de 28 de abril ).

Por otro lado, como indican estas mismas resoluciones, es claro que el acusado tuvo a su alcance asesorarse a través de su Letrado acerca de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado. No debemos olvidar que el presente no es el único proceso penal en el que se ha visto involucrado el acusado como tal, pues examinada su hoja histórico-penal comprobamos que tiene cinco condenas, impuestas por sentencia firme, como autor del mismo tipo de delito por el que aquí es está siendo enjuiciado, es decir, por delito de quebrantamiento de medidas y de penas de alejamiento. Esta 'experiencia' procesal, si se nos permite la expresión, que tiene ya esta persona en este tipo de procesos sin duda le ha permitido ya conocer, aunque sea a nivel profano pero en todo caso suficiente, el alcance y significado de la pena de alejamiento, así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento y la necesidad de que la prohibición sea alzada por la propia autoridad judicial para que deje de tener eficacia. El acusado participó de manera personal en el proceso penal en el que se le impuso la pena de alejamiento, asistido de letrado. Para cualquier ciudadano medio y, particularmente, para aquéllos que se ven sometidos a un proceso penal resulta fácilmente aprehensible que las decisiones penales solo pueden adoptarse por el Juez y en consecuencia solo éste puede modificarlas. El acusado disponía de elementos e instrumentos de información suficientes sobre el alcance de las decisiones que le fueron notificadas. El estándar aplicable, por tanto, es el específico del tráfico o del contexto singular en el que se desenvolvía el acusado, siendo evidente que una persona sometida a un proceso penal, asistida de letrado, al que por sentencia se le ordena de forma precisa que se abstenga de un determinado comportamiento no puede argüir desconocimiento de la continuada vigencia del mandato aun cuando su pareja le propusiera o le invitara a un reencuentro.

Tampoco consta, en fin, que el acusado ni Concepción solicitaran información al propio Juzgado sentenciador acerca de la posibilidad de vivir juntos pese a la prohibición de hacerlo impuesta al acusado. Seguramente porque ya sabían de antemano que la respuesta sería negativa, y por eso prefirieron ir a un Notario que, como ya hemos dicho, es de conocimiento generalizado que carece de competencias para anular o privar de efecto a las resoluciones judiciales, algo que, por lo demás, no es nada aventurado suponer que el propio Notario les advirtió.

Por último, el mero hecho de que la ejecución de la pena de prisión impuesta en la sentencia fuera suspendida por resolución judicial (algo de lo que realmente no tenemos constancia cierta) tampoco es suficiente para fundamentar un conocimiento equivocado por parte del acusado acerca de la vigencia y efectividad de la medida de alejamiento, pues dicha suspensión, como bien reconoce el propio acusado, sólo tendría efectos respecto a la pena de prisión. De hecho, si admitimos como cierto que esa resolución judicial de suspensión de la ejecución de la pena de prisión existe, habremos de convenir en que, aunque no sepamos exactamente su contenido, la misma debía contener la expresa advertencia de que la suspensión de la ejecución de la pena de prisión no afectaba en nada a la vigencia de la pena de alejamiento, pues es el propio Código Penal ( artículo 83.1, último párrafo, del Código Penal ) el que obliga al Juez a que así sea cuando nos encontramos ante una condena impuesta como consecuencia de la comisión de un delito relacionado con la llamada violencia de género, como es el caso del delito por el que se impuso al acusado la prohibición de aproximarse a su pareja.

En un supuesto prácticamente idéntico al nuestro, la SAP de Las Palmas (Sección 1ª) número 137/2012, de 24 de junio , rechaza también el error de prohibición alegado por el acusado, de la siguiente manera: ' la documental aportada por la defensa del recurrente, no sólo no refrenda las afirmaciones del acusado y de dona Berta en orden a que ambos desconocían que estaban vulnerando la pena accesoria impuesta al primero, sino que las contradicen. Así es, de la solicitud parcial de indulto formulada por la representación procesal del penado (en la Ejecutoria no 457/2010 del Juzgado de lo Penal no 1 de Arrecife, dimanante del Juicio Rápido nº 131/2010 del Juzgado de Instrucción no 6 de Arrecife, en que se impuso al acusado la pena accesoria consistente en la prohibición de comunicarse y aproximarse con dona Berta por tiempo de dieciséis meses) se desprende que al tiempo de ocurrir los hechos enjuiciados (25 de octubre de 2010), el acusado era plenamente consciente de la vigencia de dicha medida y de la irrelevancia del consentimiento que, a tal efecto, pudiese prestar su pareja, pues la solicitud de indulto figura presentada escasos días antes (el 16 de octubre de 2010), teniendo la misma, precisamente, por objeto un indulto parcial de la referida pena accesoria. Otro tanto cabe decir en relación a Doña. Berta , por cuanto en el acta notarial por ella otorgada y acompañada a la solicitud de indulto, la misma, además de manifestar que la solicitud en su día de la orden de alejamiento no respondía a una situación de miedo o peligro respecto de don Anton , sino de despecho hacia éste, indica que dicha medida le impide continuar su proyecto de vida junto a su pareja y termina señalando que 'perdona de forma total y absoluta a D. Anton por los hechos por los que ha sido condenado, y desea seguir su relación con el mismo, por lo que solicita se retire la orden de alejamiento'.

De hecho, la 'jurisprudencia menor' sigue en la actualidad de manera prácticamente unánime la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error del prohibición en este tipo de supuestos, recogida en las resoluciones que antes hemos analizado, que excluye la viabilidad de dicho error argumentado sobre la base exclusiva de la supuesta creencia errónea acerca de la vigencia de la medida de alejamiento provocada por el hecho de que la beneficiaria de la misma hubiera solicitado del órgano judicial su alzamiento, sin haber recibido ni ella ni, lo que es más importante, el obligado a respetarla una respuesta favorable a dicha petición. En tal sentido podemos citar, entre las numerosas resoluciones que se pronuncian en tal sentido, la SAP de Tenerife (Sección 6ª) número 28/2012, de 20 de enero, la SAP de Madrid (Sección 29ª) número 185/2012, de 17 de mayo , las SSAP de Alicante (Sección 1ª) números 11/2012, de 4 de enero , y 867/2011, de 19 de diciembre , la SAP de Cádiz (Sección 3ª) número 173/2010, de 30 de abril , la SAP de Barcelona (Sección 20ª) número 1041/2011, de 9 de diciembre , y la SAP de Castellón (Sección 2ª) número 370/2010, de 22 de septiembre . Hasta tal punto es así que lo verdaderamente complicado es encontrar resoluciones recientes que apartándose de la doctrina del Tribunal Supremo aprecien la existencia de error, ya sea vencible o invencible, en este tipo de supuestos.

Por todo lo expuesto, debe rechazarse el error de prohibición invocado por la defensa del acusado.

TERCERO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre en el presente caso la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , ya que consta acreditado en la causa que cuando ocurrieron los hechos aquí enjuiciados el acusado se encontraba ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 15 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Alicante (Juicio Oral número 458/2010 ), que le condenó como autor de un delito de quebrantamiento de condena.

Por otro lado, la defensa solicita la acusación la aplicación al caso de una atenuante analógica de 'provocación' de la víctima, o basada en todo caso en la existencia de un consentimiento por su parte para que el acusado conviviera con ella pese a la orden judicial de alejamiento.

Pues bien, sin dejar de reconocer el loable y digno esfuerzo que ha realizado la defensa letrada del acusado por obtener un pronunciamiento lo más favorable posible a los intereses de su patrocinado, la invocación que se realiza de esta pretendida atenuante analógica busca apoyo en una corriente jurisprudencial, auspiciada fundamentalmente por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid y de la que es reciente exponente su Sentencia número 65/2012, de 13 de enero , así como por algunas Secciones de las Audiencias Provinciales de Cádiz y de Barcelona, que sin embargo ha de calificarse como minoritaria en el ámbito de la 'jurisprudencia menor', que es la única que hasta el momento se ha pronunciado sobre esta cuestión.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a la atenuante de análoga significación [por todas, STS número 575/2008, de 7 de octubre ] parte de atender a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie. El Tribunal Supremo considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía en los siguientes casos: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del artículo 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la 'ratio' de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido, y e) aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Por su parte, la STS número 546/2012, de 25 de junio , recuerda que es doctrina del Alto Tribuna la que indica que la analogía a la que se refiere el artículo 21.6ª del Código Penal (actual artículo 21.7ª) se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, sino a la semejanza de sentido intrínseco. De ahí que sea una cláusula general de individualización de la pena que trata de ajustar ésta a la verdadera culpabilidad, es decir, no por la semejanza formal con la atenuante específica de que se trate sino por la similitud con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21. De ahí que la apreciación de la atenuante analógica requiera, inicialmente, la existencia de un parecido o de un significado semejante con alguna de las atenuantes del texto legal, que nunca puede ser absoluto, pero tampoco diametralmente distinto ( STS número 628/2009, de 10 de junio ). Y también se ha advertido en algunas resoluciones que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS números 359/2009, de 19 de junio , y 59/2009, de 23 de julio ).

Por ello, ya en su momento la STS número 1354/2002, de 18 de julio , advirtió que ' los órganos jurisdiccionales[...] no pueden crear 'ex novo' una atenuante genérica, de carácter analógico e incluso muy cualificada, que reduzca la entidad de la pena inicialmente prevista por el legislador para una determinada conducta delictiva, cuando el juzgador considere desproporcionada, en su opinión, la sanción con respecto a la 'entidad del injusto', pues ello supondría, en definitiva, una intolerable intromisión en las funciones de política criminal que, a quien elabora y aprueba la Ley, exclusivamente corresponden y de las que forma parte esencial, precisamente, la dosimetría penológica. [...] No es, por tanto, al que juzga, en un sistema como el nuestro regido por el estricto respeto al principio de legalidad, a quien corresponde alterar la consecuencia punitiva asociada a la conducta ilícita, no con base en las concretas circunstancias del caso, sino cuestionando la propia previsión legal con alteración o 'modulación' mediante la aplicación de una atenuante genérica de construcción analógica, bajo su particular criterio de los propios elementos típicos'. [...] Por ello es por lo que, precisamente, el propio Código Penal prevé mecanismos, como los contenidos en su artículo 4 , para que los Tribunales, nunca de manera directa sino por medio de tales instrumentos, puedan acudir al Gobierno de la Nación para aplicar el remedio adecuado a situaciones de flagrante injusticia frente a las que pudieran hallarse, a lo largo de su tarea de enjuiciamiento de hechos concretos'.

En nuestro caso, la atenuación pedida sobre la base de que fue la propia beneficiaria de la medida de alejamiento impuesta como pena la que consintió que el acusado se acercara y conviviera con ella no tiene encaje legal y no se puede encuadrar en ninguno de los supuestos mencionados. El que la mujer provocara el acercamiento o lo consintiera resulta inocuo e intrascendente a estos efectos, como ya vimos en su momento al analizar la relevancia del consentimiento de la persona beneficiaria de la medida de alejamiento. No se puede perder de vista tampoco que el alejamiento se impuso en la correspondiente resolución recaída en procedimiento penal cuyo contenido obligadamente debe ser cumplido. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo número 902/2010, de 21 de octubre , la única duda se suscitaría acerca de la posible responsabilidad como partícipe de la propia mujer si se acreditase que había sido ella quien provocase o indujese el encuentro. En todo caso, en nada repercutiría en la responsabilidad del obligado que tiene que cumplir la resolución en sus propios términos.

No se aprecia ni se entiende qué tipo de analogía puede existir entre esa 'provocación' o ese consentimiento de la persona beneficiaria de la medida de protección para que el acusado se le aproxime y las circunstancias eximentes de estado de necesidad y legítima defensa, que son las que las resoluciones invocadas por la defensa letrada del acusado toman como parámetro de comparación para establecer esa analogía.

De hecho, cuando el legislador ha querido otorgar relevancia jurídica al consentimiento de la víctima, atribuyéndole efectos de exención de la responsabilidad criminal o de atenuación de la pena, lo ha hecho de manera expresa, como sucede por ejemplo con el consentimiento de la víctima en el delito de lesiones ( artículo 155 del Código Penal ).

Como decíamos, frente a estas resoluciones que estiman aplicable esa atenuante analógica, son numerosos los pronunciamientos que niegan tal posibilidad sobre la base de afirmar que el presupuesto fáctico del que partiría esa pretendida atenuante no guarda analogía con ninguna de las circunstancias de atenuación previstas en el elenco de atenuantes del artículo 21 del Código Penal ni con las eximentes del artículo 20 del mismo texto legal . En tal sentido se pronuncian, por ejemplo, las SSAP de Madrid números 109/2013 (Sección 7 ª), de 11 de febrero, 27/2013 (Sección 26 ª), de 10 de enero, 498/2012 (Sección 30 ª), de 13 de noviembre, 377/2012 (Sección 29 ª), de 18 de octubre, y 992/2012 (Sección 23 ª), de 18 de octubre, la SAP de la Coruña (Sección 1ª) número 376/2012, de 10 de julio, las SSAP de Valencia (Sección 1ª) números 532/2012, de 26 de octubre , y 378/2012, de 26 de junio , la SAP de Asturias (Sección 8ª) número 80/2012, de 9 de mayo , las SSAP de Orense (Sección 2ª) números 4/2012, de 11 de enero , 66/2011, de 14 de febrero , y 499/2010, de 10 de diciembre , la SAP de Alicante (Sección 1ª) número 291/2010, de 21 de abril , la SAP de Granada (Sección 2ª) número 234/2010, de 16 de abril , y la SAP de Ciudad Real (Sección 1ª) número 46/2010, de 1 de junio , entre otras.

Además, y como señala la citada SAP de Granada (Sección 2ª) número 234/2010, de 16 de abril , en un supuesto en el que el acusado había sido ya condenado como autor de varios delitos de quebrantamiento (como sucede en nuestro caso) , ello evidencia que su conducta, lejos de obedecer a motivaciones que en el común sentir podrían merecer una atenuación de su responsabilidad penal, responde en realidad a un absoluto desprecio del ordenamiento penal y de las anteriores sentencias de condena, que se inspira únicamente en su desenvoltura para delinquir, y no lo hace, por tanto, acreedor de la pretendida circunstancia atenuante analógica de provocación del quebrantamiento.

Y es que, efectivamente, no cabe hablar de provocación cuando el acusado tiene plena conciencia de la imposibilidad de acercarse a la otra persona, ni ésta por el hecho de que le llame o le pida que acuda junto a ella puede generar en él un estado psicológico tal que haga disminuir su prevención frente a lo que no está permitido y que permita configurar una circunstancia atenuante por la menor antijuridicidad del hecho.

Lo expuesto no es óbice, sin embargo, para que se tengan en cuenta las circunstancias peculiares del caso a la hora de medir la extensión de la pena a imponer, de tal manera que ese consentimiento de la persona protegida para que el acusado esté junto a ella pese la existencia de la orden judicial que lo prohíbe debe residenciarse, no en sede de tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad de la conducta, sino de penalidad de la misma, en el sentido de que se considera proporcionado suavizar el reproche penal que debe merecer, como veremos más adelante. Pero ello es diferente de la aplicación de una atenuante analógica como la pretendida por la defensa, analogía que, como hemos dicho, no se aprecia con ninguna de las atenuantes y eximentes previstas en el Código Penal.

CUARTO.-Penalidad.

En cuanto a la pena que debe imponerse por este delito de quebrantamiento de condena, como se acaba de adelantar en el precedente fundamento de derecho, debe valorarse en su justa medida el hecho de que el acusado contaba con el beneplácito y la anuencia de su pareja para estar junto a ella pese la orden judicial que lo impedía.

En este sentido, por ejemplo, las SSAP Cádiz (Sección 3ª) números 351/2009, de 17 de septiembre , y 176/2009, de 15 de mayo , señalan que en orden a la individualización de la pena debe valorarse el consentimiento, libremente prestado por la beneficiaria de la medida de protección, para que el acusado se le aproximara. En similares términos se pronuncian las SSAP Tarragona (Sección 4ª) números 114/2010, de 22 de febrero , y 137/2010, de 10 de marzo , así como la antes citada SAP de Asturias (Sección 8ºª) número 80/2012, de 9 de mayo .

En consecuencia, se puede decir que en casos como el que nos ocupa, aun cuando la conducta enjuiciada supere los umbrales de antijuridicidad exigidos por el tipo, la fijación de la pena, además de tomar en cuenta las circunstancias del culpable, ha de valorar la gravedad de la conducta y del hecho, lo que siempre obliga a un juicio de comparación relacional que permita identificar cuándo un comportamiento merece más pena, dentro del marco establecido en el tipo, que otro.

Pues bien, la conducta enjuiciada, dentro de las posibles que cabe subsumir en el tipo general del artículo 468.2 del Código Penal , se sitúa en términos normativos en el límite inferior de la escala de gravedad, que va desde aquellas acciones que merecen seis meses de prisión hasta a aquellas otras que deben ser castigadas con un año de prisión.

La aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia obliga no obstante a imponer la pena en la mitad superior ( artículo 66.1.3ª del Código Penal ), lo que hace que la pena imponible sea la de nueve meses de prisión.

Por lo expuesto, se considera proporcionado a la gravedad de los hechos imponer la pena mínima de nueve meses de prisión.

La pena de prisión impuesta lleva consigo, por imperativo legal, la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena ( artículo 56.1.2º del Código Penal ).

QUINTO.-Costas procesales.

En cuanto a las costas procesales, el artículo 123 del Código Penal y el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señalan que se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Procede por tanto condenar al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, vengo a dictar en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, el siguiente

Fallo

Que debo CONDENAR y CONDENOa don Casiano (DNI número NUM000 ) como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22. 8ª del Código Penal , a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen al condenado las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer ante la Audiencia Provincial de Alicante recurso de apelación, mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de cinco días a partir del siguiente a su notificación.

Notifíquese esta sentencia a doña Concepción , de conformidad con lo previsto en el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta mi Sentencia de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original será llevado al Libro de Sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en Alicante, a 29 de marzo de 2013, de lo que yo, doña Lidiana Anduix Serra, Secretaria Judicial del Juzgado de lo Penal número 7 de Alicante y de su partido judicial, doy fe.