Sentencia Penal Nº 102/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 33/2014 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA102/15
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
MAGISTRADOS:
D. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
D. LUIS DURBÁN SICILIA
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JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 2 DE VERA
D. PREVIAS: 619/2012
P. ABREV.: 65/2012
ROLLO SALA : 33/2014
En la ciudad de Almería a Dieciséis de Marzo de dos mil quince.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa
procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vera, seguida por delito Contra la Salud Pública, contra los
acusados:
1) Millán , nacido en Cuevas del Almanzora (Almería) el día NUM000 de 1962, hijo de Urbano y de
Crescencia , titular de DNI núm. NUM001 , con domicilio en Cuevas de Almanzora (Almería), BARRIADA000
num. NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, en libertad provisional
por esta causa de la que estuvo cautelarmente privado los días 29 y 30 de noviembre de 2011, representado
por el Procurador D. Juan Martínez Ruiz y defendido por el Letrado D. Ángel Luis Barranco Luque, sustituido
en en el juicio por el Letrado D. Alfredo Najas de la Cruz.
2) Mariola , de nacionalidad rusa, nacida en Vladivostok (Rusia), el día NUM003 de 1983, titular de
pasaporte ruso nº NUM004 , con domicilio en Cuevas de Almanzora (Almería), CALLE000 nº NUM002 ,
sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de
la que estuvo cautelarmente privada los días 29 y 30 de noviembre de 2011, representada por el Procurador
D. Pascual Sánchez Larios y defendida por la Letrada Dª . Damiana Cazorla Martínez.
3) Agueda , de nacionalidad húngara, nacida en Nagyatad (Hungría) el día NUM005 de 1970, hija
de Edemiro y de Flor , provista de NIE núm. NUM006 , con domicilio en Lorca (Murcia), CALLE001
nº NUM007 , con antecedentes penales cancelados, cuya solvencia o insolvencia no consta, en libertad
provisional por esta causa de la que estuvo cautelarmente privada los días 29 y 30 de noviembre de 2011 y 7
y 8 de marzo de 2015, representada por el Procurador D. Pascual Sánchez Larios y defendida por el Letrado
D. Bartolomé Ruiz Carrillo

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la Guardia Civil del Puesto de Cuevas de Almanzora (Almería) nº NUM008 de fecha 29 de noviembre de 2011 que fue remitido al Juzgado de Instrucción nº 2 de Vera que posteriormente se inhibió a favor del Juzgado de igual nº 2 de la misma población. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados. Abierto el Juicio Oral, se dio traslado sucesivo a las respectivas defensas que presentaron sus escritos de calificación provisional, excepto la defensa de Millán , tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el pasado día 11 de marzo en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que producen grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal y reputando responsables del mismo en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusiera a cada uno de ellos la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 6.000 euros, con sometimiento a 60 días de responsabilidad personal subsidiaria, conforme a lo dispuesto en el art. 53.2 del Código Penal , en caso de impago; comiso y destrucción de la sustancia intervenida, incluida la muestra del análisis y pago de las costas del procedimiento.



CUARTO .- La defensa del acusado Millán en el mismo trámite expresó su conformidad con el relato de hechos y la calificación jurídica formulados por el Ministerio Fiscal, si bien solicitó la aplicación del subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo del Código Penal e interesó la imposición a su patrocinado de la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 3.000 euros con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago.



QUINTO.- Las defensas de los acusados Mariola y Agueda en sus conclusiones también definitivas solicitaron la libre absolución de sus patrocinadas.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que sobre las 00:20 horas del día 29 de noviembre de 2011, cuando la patrulla formada por los agentes de la Guardia Civil con T.I.P. NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 , se encontraban realizando servicio propio del cuerpo, en la vía A-352, punto kilométrico 5,800 a la altura de la Calle Blas Infante de la localidad de Cuevas de Almanzora (Almería), observan un vehículo marca Opel Astra, matrícula R-....-R , que conducía la acusada Agueda , mayor de edad y sin antecedentes penales, y en el que viajaban los también acusados, mayores de edad y sin antecedentes penales, Mariola y Millán , ocupando aquélla el asiento delantero derecho y éste el asiento trasero, procediendo los agentes a darle el alto y a su posterior identificación y registro superficial del vehículo, encontrando en el mismo, sobre la alfombrilla del asiento delantero derecho, un envoltorio de plástico transparente, que contenía 19'88 gramos de roca marrón; sobre la alfombrilla del asiento trasero, dentro de un envase de color rojo en forma de corazón, dos envoltorios de plástico, que contenían, respectivamente, 35'87 gramos de roca marrón y 18'8 gramos de roca blanca; y en el bolso de Mariola , una papelina de polvo marrón de 0'94 gramos de peso, sustancias todas estas procedentes de la actividad ilícita que desarrollaban los acusados Millán y Mariola , las cuales fueron intervenidas por los agentes de la Guardia Civil.

Sometida a análisis la sustancia intervenida, resultó ser: - Lote nº 1: plástico roca marrón: 19'88 gramos. Sustancia HEROÍNA 18,26 % promedio. Calificación legal: HEROÍNA.

- Lote nº 2: 1 plástico roca marrón: 0'94 gramos. Sustancia HEROÍNA 19,47 % promedio. Calificación legal: HEROÍNA.

- Lote nº 3: 1 plástico roca marrón: 35'87 gramos. Sustancia HEROÍNA 17,84 % promedio. Calificación legal: HEROÍNA.

- Lote nº 4: 1 plástico roca blanca: 18'80 gramos. Sustancia COCAÍNA 95,05 % promedio. Calificación legal: COCAÍNA.

Estas sustancias, intervenidas a los acusados Millán y Mariola , las pensaban destinar al comercio ilícito, donde hubieran alcanzado un valor estimado de 4.522'28 euros.

No consta que la acusada Agueda participara de estas actividades ilícitas ni que tuviera conocimiento de la naturaleza de las sustancias que sus acompañantes transportaban en el automóvil.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y sancionado en el art. 368, inciso primero, del Código Penal al concurrir en tales hechos los elementos que tipifican dicha infracción que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto y exige, para su concurrencia, los siguientes requisitos: 1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como son la heroína y la cocaína, que fueron intervenidas en la presente causa a los acusados Millán y Mariola .

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), y quedando fuera las conductas de autoconsumo.



SEGUNDO .- Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados Millán y Mariola , de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en una de las conductas integradoras del mencionado tipo penal cual es la posesión de droga para su posterior destino al tráfico.

A esta conclusión llega el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues, en primer lugar, las bolsas de cocaína y de heroína fueron ocupadas sobre las alfombrillas de los asientos que ocupaban dichos acusados, hecho finalmente reconocido por Millán hasta el punto de que su letrado defensor modificó sus conclusiones provisionales para adherirse al relato fáctico sostenido por el Fiscal, aceptando en consecuencia la calificación jurídica de los hechos formulada por la acusación pública, aun cuando discrepe de la pena solicitada, propugnando otra inferior por la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , que analizaremos más adelante.

Y en cuanto a Mariola , aun cuando en el acto del juicio pretendió atribuir la responsabilidad exclusiva a Millán afirmando que éste, al advertir la presencia policial, intentó deshacerse de parte de la droga, lanzando un paquete con heroína que cayó sobre la alfombrilla del asiento que ella ocupaba, donde fue intervenida por la Guardia Civil, ello contrasta vivamente con el relato del coacusado y con el de los agentes que efectuaron el control quienes afirmaron en el plenario, al que concurrieron como testigos, que desde que detectaron el vehículo ninguno de los ocupantes trataron de desembarazarse de la droga. Y lo que es aun más significativo, existe una clara contradicción entre la versión exculpatoria que Mariola sostuvo en el juicio en relación con la que expuso en la declaración que prestó, en calidad de detenida, en el Juzgado de Instrucción (folios 45 a 47) en la que reconoció que el paquete de 20 gramos de heroína era suyo y que la había comprado para su propio consumo en la ciudad de Cartagena, de donde procedían los acusados cuando fueron detenidos, al igual que la papelina que en el plenario admitió que le fue ocupada en el bolso con un peso de 0'94 gramos de la misma sustancia. El cambio de versión intentó justificarlo en el intento de favorecer a Millán y porque se encontraba en estado de schock, circunstancia de todo punto inverosímil pues ninguno de los demás acusados observó una conducta anómala por parte de Mariola y el letrado que le asistió en sede judicial no solicitó en ningún momento que fuese examinada por el médico forense.

En segundo lugar, que dichas sustancias iban destinadas al tráfico ilícito se infiere asimismo de la cantidad intervenida (unos 56 gramos de heroína y 18'8 gramos de cocaína), no siendo de aplicación al caso el subtipo atenuado del art. 368, párrafo segundo del Código Penal , alegado por la defensa de Millán en sus conclusiones definitivas, toda vez que, como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo (ss.

23-2-2011 , 20-9-2011 y 8-2-2012 , entre otras) la cantidad de droga poseída por los acusados no puede considerarse exigua a los efectos de apreciación de dicho subtipo dado el peso de la heroína y la altísima pureza, superior al noventa y cinco por ciento, de la cocaína, por lo que no nos encontramos ante un supuesto de menos intensa gravedad en su culpabilidad que encaje en esa escasa entidad del hecho y en esas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo 2º del art. 368 CP incorporado por la LO 5/2010.

Por contra, no existe prueba de cargo suficiente para considerar a la también acusada Agueda coautora del delito que le imputa el Fiscal, más allá del hecho objetivo de que la droga fue encontrada en el vehículo que conducía, pues los otros acusados la exculparon en todo momento, explicando que Beata no había participado en la compra de las sustancias en la ciudad de Cartagena, dirigiéndose Millán y Mariola a otro lugar al que no les acompañó Beata, ni sabía que la habían adquirido ni que se dedicaban al tráfico ilegal de estupefacientes.

Es cierto que cuando los guardias civiles se percataron de la presencia de un paquete sobre la alfombrilla del asiento contiguo al que ella ocupaba, Agueda manifestó que se trataba de un juguete para su hijo, pero tal indicio es por sí solo insuficiente para enervar la presunción de inocencia que por ministerio del art. 24.2 de la Constitución ampara a todo acusado, lo que comporta inexorablemente un fallo absolutorio respecto de Agueda con todas sus consecuencias legales.



TERCERO .- En la ejecución de dicho delito no es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal, que ni siquiera fue alegada por ninguna de las partes. Así pues, en orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1 del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21-6-99 , 5-10-00 , 27-11-00 , 24-1-01 , 14-3-01 ), se estima adecuado imponer a los acusados Millán y Mariola la pena de tres años y un mes de prisión, muy próxima a la mínima señalada en el tipo penal aplicable, así como la de multa de 4.600 euros, que es el valor mínimo aproximado de la droga incautada en el mercado ilícito, con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia ( art. 53.2 CP ). Dicha pena privativa de libertad lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 y 79 C.P .).

Asimismo, de conformidad con los art. 127 y 374 del CP , procede el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino establecido en el segundo de los preceptos citados.



CUARTO .- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P .) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), declarándose de oficio las correspondientes al acusado absuelto.

Vistos además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente , y 14 , 141 , 142 , 239 , 240 , 741 , 742 , y 757 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

1º) Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Agueda del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA que en la presente causa se le imputaba, declarando de oficio la tercera parte de las costas del proceso 2º) QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Millán y Mariola como autores criminalmente responsables de un delito ya definido CONTRA LA SALUD PÚBLICA por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de TRES AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragiopasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de CUATRO MIL SEISCIENTOS EUROS con arresto sustitutorio de TREINTA DÍAS en caso de impago, previa excusión de sus bienes, y al pago, cada uno, de una tercera parte de las costas , así como el COMISO de la droga intervenida.

Les será de abono para el cumplimiento de dichas condenas todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dése a la sustancia intervenida, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Reclámense, en su caso, del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados que han sido condenados, terminadas con arreglo a Derecho Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.