Sentencia Penal Nº 102/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 34/2016 de 20 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA Nº 102/16

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CÁDIZ

PA 172/14

DIMANANTE DE LAS DP 1023/14

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2

DE PUERTO REAL

ROLLO DE SALA Nº 34/16

En la Ciudad de Cádiz, a 21 de marzo de 2016.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Nicanor, parte apelada el Ministerio Fiscal y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, con fecha 13 de marzo de 2015, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Debo condenar y condeno a Nicanor, como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 317 del CP, en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1º del CP, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para la profesión de Jefe de Obra, durante el tiempo de la condena, y multa de tres meses con una cuota diaria de sis euros, lo que hace un total de 540 euros, cuyo impago le sujetará a un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagas, y al pago por mitad de las costas procesales. Debo condenara y condeno a Bartolomé, como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 317 del CP, en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1 del CP, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para la profesión de Encargado de Obra, durante el tiempo de la condena, y multa de tres meses con una cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 540 euros, cuyo impago le sujetará aun día de privación de libertad por cada dos cuotas impagas, y al pago por mitad de las costas procesales.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: 'Ha quedado acreditado que en el año 2004 la entidad Mercadona SA promovió y construyó un edificio para supermercado en la calle Ronda de las Dunas de El Puerto de Santa María. Mercadona SA subcontrató con Tecmacon SL (Técnicos de Mantenimiento y construcciones), la realización de trabajos de albañilería. Nicanor, mayor de edad y sin antecedentes penales, era el Jefe de Obra contratado por Mercadona SA, y Bartolomé, mayor de edad y sin antecedentes penales, era el encargado de obra de Tecmacon S.L. El día 6 de julio de 2004, día que hacía un fuerte viento, Bartolomé, indicó a los trabajadores que había que colocar sobre el andamio una lámina de plástico a fin de recubrirlo para que la proyección de espuma de poliuretano en la pared medianera que se iba a realizar, no manchara a transeúntes o a los vehículos que pasaban por las inmediaciones de la obra. Conforme a lo ordenado, Ignacio, oficial de 1ª contratado por Tecmacon SL, y Roman, se subieron al andamio metálico tubular, andamio que estaba atado con cuerdas a los pilares. Sobre las 13:00 horas, Ignacio y Roman estaban en el segundo cuerpo del andamio, a unos 4,5 metros de altura, hubo una fuerte ráfaga de viento, que hizo efecto vela con la lámina de plástico que recubría el andamio, y dado que la sujeción del andamio no era lo suficientemente fuerte, el andamio cayó, y Roman y Ignacio cayeron al suelo. Ignacio cayó por el hueco del ascensor y sufrió fractura de L1 con artrodesis a 360º, flebitis y tromboflebitis en MID, molestias en rodilla izquierda sin derrame meniscal, síndrome moderado de inestabilidad rotulilana, rotura cuerno anterior y parte del cuerpo del menisco externo y rotura de cuerno posterior y parte del cuerpo del interno. Ignacio tardó en curar 505 días que estuvo impedido para sus ocupaciones básicas habituales y 64 estuvo hospitalizado, y para su curación necesitó intervención quirúrgica y rehabilitación, tratamiento anticoagulador, analgésico y antiinflamatorios. Como secuelas le han quedado material de osteosíntesis, alteraciones de la estática posfractura, hernia discal, lesiones meniscales, y un perjuicio estético moderado. Por resolución del INSS de 24 de mayo de 2005 se reconoció a Ignacio una incapacidad permanente total. Contrariamente a lo dispuesto en el Plan de Seguridad, ni Bartolomé, ni Nicanor, ambos presentes en la obra el día 6 de julio de 2004, habían inspeccionado el andamio y ordenado su adecuada fijación de manera que los anclajes fueran lo suficientemente fuertes para resistir los esfuerzos generados por el viento. Ignacio fue indemnizado por los quebrantos físicos que sufrió.'

Fundamentos

PRIMERO.-Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley'( STS de 31 de enero de dos mil tres).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la ONU el 10-12- 1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum,y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis,con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

SEGUNDO.-Viene a invocarse en primer lugar por el recurrente un error en la valoración de la prueba por parte de la Juez ad quo, alegando que, los hechos declarados como probados no han quedado debidamente adverados , en concreto, no puede reputarse como acreditado, según el apelante, que, el andamio estuviera ya montado y los trabajadores estuvieran en éste ejecutando trabajos de altura, consistiendo precisamente la labor encomendada a ambos operarios, la del montaje del andamio junto con la lámina de plástico a fin de que otra cuadrilla efectuara posteriores trabajos sobre el andamio tabular.

Se señala en el recurso que, eran los propios trabajadores accidentales los responsables de que el andamio estuviera correctamente montado para el posterior trabajo de proyección de poliuretano por otra cuadrilla.

Realmente, lo que se pretende a través del recurso de apelación es obtener una determinación fáctica diferente de la recogida en la Sentencia, y en tal sentido debe recordarse que en la segunda instancia ni se ve ni se oye a quienes resultaron ser los protagonistas del suceso por lo que no es al Tribunal de segunda instancia a quien le corresponde formular juicios de veracidad sobre sus respectivas declaraciones. Esta función de acuerdo con el art. 741 de la LECrim le compete exclusivamente al órgano judicial de instancia que presenció la práctica de la prueba testifical en irrepetibles condiciones de inmediación y contradicción, por lo que la fijación de hechos llevada a cabo por el Juez ad quo solamente es susceptible de rectificarse por inexactitud o patente error en la valoración de la prueba con criterios objetivos y más allá de subjetivas o forzadas interpretaciones como pretende el recurrente.

La Juez ad quo otorga plena credibilidad a las declaraciones de Roman y Ignacio que coincidieron en afirmar que el andamio ya estaba montado y que se encontraban ejecutando trabajos subidos sobre él. Siendo reiterada la jurisprudencia conforme a la cual las cuestiones de credibilidad relativas a los testimonios depuestos ante el Juez de la primera instancia resultan ajenos al debate en la segunda alzada,( STS 26/2/04 y 5/5/05 entre otras) no resultando relevante que ambos testigos no coincidieran en el tipo de trabajo que se estaba ejecutando cuando el hecho nuclear esencial era que se encontraban ya en el andamio trabajando, no preparando aquél, siendo racional la deducción de la Juez ad quo en cuanto que la propia deducción de la Juez ad quo en cuanto que la propia declaración de Nicanor (el recurrente), manifestando que estaban colocando una malla para cuando se proyectara la espuma en la pared medianera conlleva de por sí que el andamio estaba ya montado, debiendo destacarse que es un hecho no cuestionado que los obreros ya se encontraban en altura, ya sea a 2 metros ya sea 4 metros, no a nivel de suelo como sería lo lógico si se encontraran simplemente montando el andamio para luego ser utilizado por otra cuadrilla en altura. Sentado pues que el andamio ya estaba montado y que sobre él se encontraban los trabajadores ejecutando obras en altura es un hecho igualmente acreditado que la caída de los obreros obedeció a que el citado andamio no se encontraba bien montado, recogiéndose en la Sentencia como el propio Nicanor reconoció que hubo un mal montaje, concretamente declararon Roman y Nicanor que el montaje era con nudos que se soltaron por el viento, siendo este un fenómeno atmosférico que debe de preverse no solo porque se recoge en el Anexo IV del R.D. 1627/97 de 24 de octubre apartado c) 1- a) que los puestos de trabajo móviles o fijos situados por encima o por debajo del nivel del suelo deberán ser sólidos y estables teniendo en cuenta los factores externos que pudieran afectarles (entre ellos es evidente que el viento, en función de su potencia es capaz de mover un andamio) sino porque también en el Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo se indica que los andamios siempre se arriostraran para evitar los movimientos indeseables que pueden hacer perder el equilibrio a los trabajadores.

Que la sujeción con cuerdas no daba la suficiente estabilidad al andamio se desprende así mismo del Informe de la Inspección de Trabajo obrante en la causa no impugnado por las partes, como se detalla en la Sentencia recurrida, que en nada contradice el Informe de la Consejería de Desarrollo y Empleo Tecnológico que subraya el recurrente en su escrito de apelación, toda vez, que en el mismo también se indica la deficiencia del montaje del andamio advirtiéndose que los anclajes deban ser lo suficientemente fuertes para resistirlos esfuerzos realizados por el viento , sin perjuicio evidentemente que, si el andamio se desestabilizó fue por el viento pero, sin perder de vista que, de haberse arriostrado adecuadamente, a pesar del viento, no se hubiera movido y no puede obviarse, como destaca la Juez ad quo que en la provincia de Cádiz no solamente son frecuentes los vientos, sino que éstos se caracterizan por su intensidad, no habiendose acreditado por otra parte que la racha de viento producida aquel día no se ajustara a las que son normales en estos lugares, y que, en consecuencia no pudiera haberse previsto, máxime cuando se recubren con plásticos, lunas, redes, etc.

TERCERO.-Argumenta el recurrente que no procede la aplicación del art. 317 CP, haciendo alusiones tanto a que, la falta de arrostramiento es imputable a los propios trabajadores y en todo caso, la negligencia , por no haberse amarrado con el arnés facilitado a algún punto de sujeción, esto es, los propios trabajadores no usaron los medios de protección ni individuales ni colectivos. Tal tesis no puede prosperar.

La tipi cación de los hechos es correcta y resultan incardinables en los delitos por los que el recurrente ha sido condenado.

La condena del acusado por el delito del art. 317 del CP (LA LEY 3996/1995), contra los derechos de los trabajadores, estuvo más que justi cada. La Jurisprudencia es clara al referir que el bien jurídico del articulo 316 del CP (LA LEY 3996/1995) es la seguridad en el trabajo que por disposición normativa debe proteger incluso al trabajador de sus propias negligencias o imprudencias no temerarias - articulo 15,4 de la LPRL (LA LEY 3838/1995)-. Y es que el bien juridico protegido está constituido por la seguridad en el trabajo vinculada a la vida, la salud y la integridad física de los trabajadores. La seguridad en el trabajo se constituye en un bien jurídico autónomo relacionado con el deber empresarial de velar por esa seguridad, lo que comporta que al no ser disponible el correlativo derecho de los trabajadores a unas condiciones de trabajo seguras, resulte irrelevante el consentimiento del trabajador o la aceptación tácita o explicita del riesgo. En este sentido la SAP de León de 27 de abril de dos mil cinco, Sevilla de 24 de marzo de dos mil cuatro con mención de la STS 5 de septiembre de 2001, es un principio de nitivamente adquirido en el ámbito de las relaciones laborales el de la protección del trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales, principio que inspira toda la legislación en materia de accidentes de trabajo, ya que la propia dedicación a la tarea encomendada concentra la mente del obrero en esa tarea y si tiene un descuido ha de estar protegido para evitar, pese a ello, el percance; siendo ésta la razón de ser de las medidas

de seguridad vigentes al respecto y de que éstas deban concretarse en los preceptivos estudios de seguridad . En el mismo sentido la SAP de Madrid de 15 de noviembre de dos mil dos y 17 Mar. 1999 que advierte que «no condene perder de vista que nos encontramos ante un accidente laboral en el cual la doctrina jurisprudencial ha reiterado la irrelevancia de la conducta de la victima a causa de su propia imprudencia profesional derivada de la habituación al riesgo, pues sobre ello está la obligación del empresario, encargado y demás personal de cumplir y hacer cumplir las medidas de seguridad, incluyéndose la posibilidad de que el trabajador las incumpla como consecuencia de aquella habituación al riesgo que puede producir el desempeño de su actividad .. ,??. La relación laboral no es horizontal o simétrica, sino vertical o asimétrica al conferirse en exclusiva al empresario el poder de dirección y organización de la estructura empresarial donde se inserta la prestación laboral, y de ahí la obligación de control y de veri cacíón del cumplimiento por parte de los trabajadores de las medidas de seguridad. En este sentido se pronuncian los artículos 14.2 y 4 de la LPRL (LA LEY 3838/1995), así como los artículos 15 y 16 del mismo texto legal que establece los principios de prevención y de evaluación de los riesgos, y de ahí que el empresario debe tener en cuenta incluso las distracciones e imprudencias de los trabajadores. Y así el Tribunal Supremo advierte que no puede perderse de vista que en muchas ocasiones los trabajadores se ven inmersos en situaciones y circunstancias que llevan consigo un alto riesgo para su vida e integridad física ( TS S 14 Jul. 1999), sin que las circunstancias especificas y concretas de cada trabajador, como lo puede ser la edad, la capacidad o la cuali cación, justifiquen como base de principio que la victima asumió el riesgo inherente al tipo de trabajo encomendado (TS S 19 Oct. 2000). Si así fuera es indudable que ello comportaría una práctica liberación del deber de cuidado para el empleador, que, como es lógico, siempre se podría amparar en la tácita renuncia del trabajador para justi car su incumplimiento. Como dice la SAP de Burgos de 5 de octubre de 2007 es el carácter supraindividual del bien jurídico protegido por estos delitos de peligro, en su función de delito barrera de prevención, y la indisponibilidad del derecho de seguridad y e caz prevención en el ámbito laboral lo que hace irrelevante la imprudencia o voluntad más o menos renuente o incumplidora del trabajador.

Pretender atribuir al trabajador la culpa de su caida a los efectos del art, 316 del Cp ( EY 3996/1995) es desenfocar el problema pues, como hemos visto, el art. 316 protege frente a la propia imprudencia del trabajador.

Apunta la STS 5-9-2001 que 'es un principio definitivamente adquirido en el ámbito de las relaciones laborales el de la protección del trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales, principio que inspira toda la legislación en materia de accidentes de trabajo, ya que la propia dedicación a la tarea encomendada concentra la mente del obrero en esa tarea y si tiene un descuido ha de estar protegido para evitar, pese a ello, el percance'. Sostiene la doctrina en la materia que en el ámbito del trabajo, el empresario, los directivos y los mandos intermedios responden en posición de garantes de la conducta imprudente de la victima, por lo que no rige para ellos el principio de con anza, respecto a la realización cuidadosa del trabajo por parte de la victima. En consecuencia, se amplía el ámbito del deber objetivo de cuidado del

autor, al que le es exigible que tome en cuenta las hipotéticas conductas imprudentes de los trabajadores, tanto en orden a las medidas de seguridad a adoptar, como en orden al grado de vigilancia. Ese es el significado de las normas de los arts. 101 y 103 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo. Tal ampliación del deber objetivo de cuidado no puede, desde luego, ser tan absoluta e indeterminada que toda conducta imprudente del trabajador pueda ser atribuida sin más a la omisión del deber de cuidado por el empresario o directivo, pues la culpa del trabajador será relevante en la medida en que el deber de cuidado infringido por la víctima no resulte comprendido en el infringido por el empresario o directivo, o en la medida en que la infracción del trabajador resulte menos previsible para éste. Existe también acuerdo doctrinal de que carece de relevancia, la infracción de los deberes de cuidado por parte de la victima, como consecuencia de la habituación al riesgo que origina el trabajo que desarrolla, ya

que es obligación del empresario o de sus delegados en el centro de trabajo, cumplir y hacer cumplir las medidas de seguridad, incluyendo el deber de impedir que los trabajadores las incumplan a causa de esa costumbre de convivir con el peligro y sobrevivir a él en el desempeño de su actividad profesional.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 7-6-88, en un caso de muerte de un albañil al caer por un hueco indica que 'los empresarios y los encargados de dirigir los trabajos a los que las normas de seguridad son aplicables o se re eren -y dentro de encargado de dirigir los trabajos cabe tanto la alta dirección media y la de simple rector de la ejecución o capataz, es decir el de

cualquier persona que asume o a la que se confía la realización de una tarea con mando sobre otros y con función general de vigilancia y cuidado-, tiene la obligación de conocerlas, de cumplirlas y de hacerlas cumplir y, conforme al deber de previsibilidad que les incumbe, estando también obligados a exigir coactivamente a los productores, el cumplimiento cabal y exacto de las cautelas y prevenciones establecidas por las citadas normas de seguridad, las cuales tienden fundamentalmente a la prevención de accidentes laborales, con sus secuelas de lesiones, invalidez 0 muerte, mediante el establecimiento de las medidas o previsiones que exija la índole.... el procesado era el encargado general de las obras, lo cual no supone ser un mero ejecutor material de lo que le ordena el arquitecto y el aparejador, sino que personal y directamente viene obligado a cumplir y hacer cumplir a los obreros a sus órdenes las

normas de seguridad...'.

En el caso que nos ocupa se omitieron las medidas de seguridad exigibles tanto colectivas por cuanto el andamio no se encontraba adecuadamente anclado, como las individuales a las que hace referencia el propio recurrente , y se trataba de trabajos en altura, que requieren un plus de observancia por los responsables por tratarse de un tipo de siniestralidad muy frecuente.

CUARTO.-Finalmente, en cuanto al argumento de que al recurrente no se le puede considerar como sujeto activo dentro del ámbito de aplicación del art. 317 del CP. Tal tesis tampoco puede prosperar.

Las normas de prevención de riesgos laborales y el Estatuto de los trabajadores señalan al empresario como la persona a la que de forma primigenia le corresponde esa obligación o protección de los trabajadores en materia de seguridad (dado que es el empresario quien decide poner en marcha la actividad que genera u ocasiona peligros o riesgos, a él le corresponda la manera originaria el deber de organizar dicha actividad de forma insuficientemente segura. Y el tipo delictivo habla de 'los que estando legalmente obligados', pero, también se viene considerando sujeto activo del delito a aquellos que asumen estas obligaciones vía delegación y es cuestión no controvertida que el recurrente era la persona en la que MERCADONA había delegado las competencias que le correspondían en materia de seguridad e higiene, no se discute que fuera el jefe de obra nombrado como tal por Mercadona como ejercicio delegado del poder y de la obligación del empresario de organizar el trabajo y la seguridad de los trabajadores. Esto es, Nicanor era responsable de organizar el trabajo en las condiciones de seguridad adecuadas, recogiéndose en la Sentencia como el propio Nicanor, ahora recurrente, reconoció que él y Bartolomé eran los encargados de supervisar el andamio, extremo puesto también de relieve por Saturnino , por lo tanto, no cabe la argumentación de que no tuviera el dominio del hecho, lo tenía en cuanto a la revisión del andamio y comprobación del adecuado arriestramiento, siendo la deficiencia en tal extremo lo que provocó la falta de estabilidad del andamio cuando se produjo la racha de viento, y por tanto, la causa de la caída de los trabajadores desde altura. No adoptó el recurrente las decisiones oportunas para que utilizaran el método adecuado de trabajo y resulta correcta su consideración de sujeto activo del delito del art 317 del Código Penal.

A tenor de todo lo expuesto , el recurso debe ser desestimado.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 13 de marzo de 2015 dictada en el Procedimiento Abreviado 172/14 del Penal nº 5 de Cádiz, confirmando íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.