Sentencia Penal Nº 102/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 177/2016 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

?

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 50 - 57 - 922 20 89 37

Fax.: 922 20 86 49

Sección: CEC

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000177/2016

NIG: 3802332220090001873

Resolución:Sentencia 000102/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000433/2009-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Borges Y Chinea Sl Antonio Manuel Padilla Gonzalez Maria Gloria Oramas Reyes

Acusado Blas Jesus Francisco Marcos Hernandez Dulce Nombre Maria Cabeza Delgado

Querellado Paneles Cubiten Sl

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE (Ponente)

Magistrados

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de marzo de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento Abreviado 433/09 se dictó sentencia con fecha de 25 de noviembre de 2.015 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Blas de todos los pedimentos dirigidos en su contra.

No procede efectuar ningún pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: 'que la entidad Borges y Chinea S. L interpuso querella contra Blas porque, al parecer, en su condición de apoderado de la entidad Paneles Cubiten s. L cobró un pagaré por importe de 29.449 euros, apoderándose de dicho importe pese a ser consciente de la existencia de una reclamación judicial contra el mismo por parte de la entidad querellante.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por la representación de Borges y Chinea SL y fue impugnado por la defensa del encartado y se elevaron a este Tribunal por oficio de 17 de febrero de 2.016, que las recibió el 19 de febrero y que en el Rollo 177/16 señaló día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.

ÚNICO.- No se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por el recurrente Borges y Chinea SL como motivo de recurso la vulneración de normas sustantivas del ordenamiento penal, por inaplicación del artículo 257 del Código Penal , todo ello conforme a lo que previene el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Ya hemos dicho en múltiples resoluciones que la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia y, en segundo lugar la apelación debe examinar la congruencia entre el hecho probado y derecho aplicado en la sentencia.

En el caso de autos los hechos probados se limitan a recoger la circunstancia de la interposición de la querella, narrando parcialmente su contenido sin llegar a asumirlo. Sin embargo no se recoge como probado hechos que obran documentados y que sin embargo sí se reconocen como tales en el fundamento segundo de la resolución, al inicio del folio 408 de las actuaciones, con referencia a los documentos aportados. Se reconoce la existencia de los dos pagarés a favor de la sociedad de la titularidad del encartado, aunque se omite que su vencimiento es el del día 30 de abril de 2.015. Se reconoce la diligencia judicial de requerimiento de pago de fecha 27 de abril de 2.015, aunque se omite que en la misma se embargaron expresamente ambos pagarés, en cuanto al crédito que contenían. Se reconoce que uno de los pagarés fue cobrado e ingresado en la cuenta que se identifica, aunque no consta el titular y el segundo no fue presentado al cobro.

La fundamentación de la sentencia absolutoria es la falta de dolo al hacer efectivo el pagaré a favor de cualquier otro acreedor y que no existe constancia de la insolvencia o precariedad de bienes para hacer frente a la deuda objeto de la reclamación judicial. Se dan circunstancias no discutidas, la primera es que el embargo judicial es anterior a la disposición de uno de los pagarés y que ambas acciones se realizaron ante y por el encartado, tal y como se documenta, lo que acreditaría el conocimiento como elemento del dolo. Que en la diligencia judicial de embargo ante el propio encartado no se hizo constar ninguna circunstancia que lo hiciera inviable jurídicamente. Que no se ha cuestionado la exigencia de la deuda cierta, líquida y vencida, reclamada judicialmente. Que el deudor no ha hecho frente a la deuda contraída, pese al tiempo transcurrido desde su vencimiento.

SEGUNDO.- Tipificación en el delito de alzamiento de bienes, en el artículo 257.1, 1 º y 2º del Código Penal .

El bien jurídico protegido en el delito de alzamiento de bienes es pluriofensivo y tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal prevenida en el artículo 1911 del C. Civil , y de otro el interés colectivo en el buen funcionamiento del sistema económico crediticio. Así lo viene sosteniendo el Tribunal Supremo en sus sentencias 789/04 de 18 de Junio ; 1203/03 de 19 de Septiembre y 667/02 de 15 de Abril . El delito consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes ( STS 146/15, de 17 de marzo , 129/03, de 31 de Enero y 1347/03 de 15 de Octubre ). En palabras de la sentencia 684/2009 de fecha 15/06/2009 , se entiende por tal el hecho de colocarse dolosamente el deudor en situación de insolvencia frente a los acreedores o de agravar fraudulentamente la insolvencia sobrevenida de manera fortuita, mediante la ocultación -física o jurídica- de sus bienes, cualquiera que sea el modo empleado, eludiendo así la necesidad de mantener íntegro el patrimonio del deudor como garantía universal en beneficio de sus acreedores, a tenor del art. 1911 del Código Civil . El requisito objetivo que exige este tipo penal lo constituye la existencia de uno o varios créditos reales y exigibles en su día de los que sea deudor el acusado del delito, sin la necesidad de que esos créditos estén vencidos o fueran líquidos en el momento del alzamiento, como se fundamenta en la sentencia 1101/2007 de fecha 27/12/2007 .

Se trata de un delito de mera actividad, de riesgo, de resultado cortado, donde el perjuicio real no pertenece a la fase de perfección del delito, sino a la de agotamiento ( STS 551/02, de 30 de abril y 1117/04, de 11 de octubre ) y no exige la declaración judicial de insolvencia ( STS 11117/04 y 1717/02 ), sino que se consuma con la ocultación dolosa en perjuicio de acreedores, sin que tampoco sea preciso determinar el estado contable del deudor ( STS 1717/02, de 18 de octubre y 667/02, de 15 de abril )

Tal y como se fundamenta en la sentencia del Tribunal Supremo 670/12, de 19 de julio ,

1122/2005, de 3 de octubre ; 652/2006, de 15 de junio ; 446/2007, de 25 de mayo ; 557/2009, de 8- de abril ; 462/2009, de 12 de mayo y 4/2012 , de 18 de enero, los elementos del delito de alzamiento de bienes son los siguientes: 1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. 2º) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. 3º) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. 4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente a sabiendas de ello y con esa finalidad.

En relación a la existencia de otros bienes ejecutables, habrá que pronunciarse una vez que se examinen las deudas que el deudor afirma haber pagado con el resultado de la venta, pues es conocida la doctrina del tribunal Supremo que sostiene que no hay delito cuando existen bienes bastantes y libres de otras responsabilidades, para satisfacer la deuda, lo que excluye el dolo ( STS 1459/04 , de 14 e diciembre y 1117/04, de 11 de octubre ), ni cuando se paga a otros acreedores, ya que el bien jurídico protegido ampara al colectivo acreedor ( STS 1962/02, de 21 de noviembre y 725/02, de 25 de abril ), e incluso cuando se elige caprichosamente el orden de satisfacción de los créditos pendientes, siempre y cuando no mediara una obligación jurídica de pago preferente, con dicho bien, del crédito burlado, ya que el delito no está sometido a las reglas civiles y mercantiles de la prelación de créditos.

En consecuencia con lo anterior, se puede cometer el delito tanto con un ocultamiento del bien, como con la disposición del mismo a favor de tercero, cuando se pretende frustrar las legítimas expectativas del acreedor y en este caso como resultas del embargo judicial practicado, sin que el deudor haya acreditado otra preferencia legal.

En conformidad con la doctrina jurisprudencial inicialmente expuesta, podemos afirmar que la conducta descrita en el relato de hechos probados de la sentencia no satisface los cánones de motivación, que pudieran justificar la exclusión como hechos probados de los que obran documentados y que son reconocidos, siquiera en lo fundamental, en el fundamento citado de la sentencia. De introducirse tales hechos como probados, podría satisfacerse las exigencias objetivas y subjetivas del tipo penal del artículo 257.1, toda vez que el tipo del apartado segundo incluye actos de disposición patrimonial que dilate, dificulte o impida un procedimiento de apremio ejecutivo o de apremio, iniciado o de previsible iniciación. Dicha figura es homogénea con la del apartado primero ( STS 292/05, de 4 de marzo y 2170/02, de 30 de diciembre ) y se define como alzamiento procesal. Dice el Tribunal Supremo que basta con que se hubiera producido el hecho generador de la deuda, sin necesidad que se haya ejercitado la acción de reclamación de la misma ( STS 1263/99, de 10 de septiembre ), lo que además sí se produjo en el caso litigioso.

No se trata aquí de cuestionar la valoración de la prueba realizada, en perjuicio del reo, sino constatar la falta misma de valoración, esto es, la sustracción del debate de la sentencia de hechos y sus pruebas. Teniendo en cuenta que dicho hecho de acusación pudiera ser esencial para la tipicidad penal, lo que podría ser determinante para el fallo, se habría producido un defecto de motivación. El déficit de motivación, exigible por el artículo 120.3 de la Constitución , afecta al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución . El Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse recientemente en el conocido caso Isaías Carrasco, sentencia de 901/2014, de 30 de diciembre , con alusión a la anterior sentencia 178/2011, de 23 de febrero , en el que casó la sentencia de la Audiencia Nacional, declarando su nulidad y ordenando la repetición del juicio.

TERCERO.- Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas. En las SSTEDH de 22 de noviembre de 2.011, caso Lacadena Calero contra España ; 13 de diciembre de 2.011, caso Valbuena Redondo contra España ; 27 de noviembre de 2007, caso Popovici c. Moldavia (§ 71); 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31 ); y 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España (§ 37), se reitera que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el Tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho relativas a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal como es garantizado por el art. 6.1 del Convenio.

CUARTO.- Si bien el motivo de recurso ha sido formulado indebidamente por vulneración de norma sustantiva, el contenido del recurso se fundamenta en el error en la apreciación de las pruebas, por lo que se dice vulnerado el artículo 257 del Código penal , por su inaplicación.

El artículo 792 de la Ley procesal , en su redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dispone que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado absuelto, ni agravar la condenatoria por este motivo, el error en la apreciación de las pruebas. Son requisitos del error, conforme exige el artículo 790.2 de dicha ley , cualquiera de los siguientes:

-insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

-apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

-la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas relevantes o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En el caso de autos y conforme ya se ha fundamentado, concurren todos y cada uno de los requisitos citados. Dispone el artículo 792.1 que la sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exigirá una nueva composición del órgano de la primera instancia. Teniendo en cuenta que la sentencia de instancia contiene juicios de valor sobre el conjunto de la prueba practicada, si bien con las omisiones y discordancias apuntadas, resuelta razonable que la nulidad afecte a la composición del órgano, a fin de evitar el cuestionamiento sobre la pérdida de objetividad del juzgador, condicionada por la toma de posición sobre el objeto litigioso, lo que exigirá una nueva celebración del juicio oral, por distinto juzgador.

QUINTO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Borges y Chinea SL, contra la sentencia de 25 de noviembre de 2.015, del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta capital , recaída en el procedimiento abreviado 433/2009, la que anulamos a fin de que se celebre nuevo juicio oral, por juzgador de instancia distinto, y se dicte nueva sentencia, declarando de oficio el pago de las costas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a Sr./a. D./Dña. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.