Sentencia Penal Nº 102/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 51/2016 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación Penal nº 51/2016

Procedimiento Abreviado nº 610/2014 del

Juzgado de lo Penal nº 17 de Valencia con sede en Paterna

Procedimiento Abreviado nº 8/2011 del

Juzgado de Instrucción de Paterna nº 1

SENTENCIA

Nº 102/16

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADA: Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

En la ciudad de Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 781/2015 de fecha 09-12-2015 del Juzgado de lo Penal nº 17 de Valencia con sede en Paterna en Procedimiento Abreviado nº 610/2014, por delitos de estafa o apropiación indebida.

Han intervenido en el recurso, como apelante Aquilino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Encarnación González Cano y defendido por el Letrado D. José Miguel Montiel Segovia, y como apelados el Ministerio fiscal, representado por D. José Vicente Guillamón; Fructuoso , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Violeta Merlo Roig y defendido por el Letrado D. Carlos Sierra Adell, y Onesimo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Blasco Alabadí y defendido por el Letrado D. Israel Coronado Verdeguer, y ha sido Ponente el Magistrado D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'En fecha 7 de julio de 2008 don Fructuoso , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, firmó diversos contratos por orden de don Onesimo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en nombre de la empresa Arantela Casas S.L., de la que el Sr. Onesimo era socio único y administrador. Los contratos se firmaron con el objeto de que Arantela Casas S.L. realizara las obras necesarias para instalar un ascensor en el edificio donde se encuentra la comunidad de propietarios de la CALLE000 NUM000 de la localidad de Burjassot. A la firma de los contratos, la copropietaria doña Mónica entregó al Sr. Fructuoso 5.625 euros como primer pago de las cantidades que cada vecino debía abonar; en la misma fecha, don Aquilino , como copropietario y presidente de la comunidad de propietarios, entregó al Sr. Fructuoso la cantidad de 5.625 euros en el mismo concepto. Finalmente, en la misma fecha y por el mismo concepto, el copropietario don Avelino , entregó al Sr. Fructuoso la cantidad de 3.750 euros.

A la fecha de la Vista, 18 de noviembre de 2015, la obra de instalación del ascensor no había sido iniciada, y tampoco se había devuelto a los copropietarios el dinero por ellos entregado para su realización.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a don Onesimo Y A DON Fructuoso de los delitos de estafa de los artículos 248 y 249 del CP y de apropiación indebida del art. 252 del CP de los que venían siendo acusados.

Se declaran de oficio las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la Procuradora de los Tribunales Dª Encarnación González Cano en nombre y representación de Aquilino se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 18-02-2016 para deliberación.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, que no desvirtúa los fundamentos de la sentencia recurrida.

Pretende la apelante que, mediante la valoración de la prueba personal y documental practicada en el juicio oral, se concluya que los acusados cometieron la defraudación que se les imputaba y que, en consecuencia, cometieron el delito de estafa o, alternativamente, de apropiación indebida de que se les acusaba.

Sin embargo, tal pretensión no es posible en esta alzada. Dice la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11-01-2010, nº 1/2010 , que 'nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 24/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; y 118/2009, de 18 de mayo , FJ 3), señala que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'. En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5). De acuerdo con esa misma jurisprudencia la constatación por las indicadas razones de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4)'.

La pretensión de la acusación particular, en tanto que intenta una modificación desfavorable para los acusados del relato de hechos probados previa revisión de la prueba personal y documental valorada por la Juzgadora de instancia no puede ser estimada.

No obstante, que en el caso de que la sentencia recurrida hubiera incurrido en arbitrariedad o irracionalidad al valorar los elementos probatorios aportados o, simplemente, hubiera omitido la valoración de pruebas relevantes, en lugar de la revocación para dictar una sentencia condenatoria cabría su anulación para que se dictara una nueva sentencia que subsanara los defectos de motivación detectados.

En este sentido, dice, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-03-2014, rec. 1294/2013 , que 'solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva'.

Pero del examen de lo actuado tampoco se aprecia que se haya omitido la valoración de algún medio de prueba practicado en el juicio oral, ni que la valoración realizada en sentencia se haya efectuado de forma irrazonable o arbitraria.

En efecto, parte la sentencia (y no se discute en el recurso), de que, de haberse cometido, la estafa objeto de acusación, lo habría sido en la modalidad de negocio jurídico criminalizado.

Dice, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 08-04-2014, rec. 1925/2013 , que 'en la jurisprudencia de esta Sala, por todas Sentencia del Tribunal Supremo número 971/2009, de 15 de octubre , se afirma que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, del que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño)'.

En este caso, de manera pormenorizada analiza la Juzgadora de instancia la totalidad de la prueba practicada y concluye que no se ha probado que en el momento de suscribir el contrato de obra luego incumplido, ya tuvieran los acusados intención de no cumplir sus obligaciones y que, por tanto, la firma del contrato hubiera tenido como única finalidad obtener el pago de las cantidades entregadas por los perjudicados.

Nada cabe añadir a la detallada y razonable exposición que se hace en la sentencia y que valora como hechos excluyentes de ese dolo antecedentes el hecho de que, en realidad, los acusados comenzaron la ejecución del contrato, iniciando la tramitación de la preceptiva licencia, encargando la elaboración del proyecto de obra e incluso solicitando las ayudas públicas previstas en el contrato.

Acreditado de esta forma el inicio de la ejecución e incluso acreditado el devengo de unos gastos sufragados por la empresa de los acusados, queda descartado ese dolo inicial, al tiempo que carece de relevancia para este procedimiento la determinación de si la falta de ejecución del contrato obedeció a causas imputables a los acusados o a la Comunidad contratante.

Incide en el recurso el apelante en que un hecho fundamental determinante de la existencia de ese dolo inicial fue la circunstancia de que el contrato de obra lo firmara el acusado Sr. Fructuoso aparentando ser administrador de la entidad Arantela Casas SL cuando, en realidad, en ese momento no lo era.

Tiene de nuevo razón la Juzgadora de instancia cuando descarta por irrelevante tal circunstancia en la medida en que la ulterior interrupción de la ejecución del contrato nunca se produjo porque la entidad Arantela Casas SL alegara que quien firmó el contrato no la representaba. Por el contrario, como ya se ha dicho, la entidad comenzó la ejecución y fueron otras circunstancias las que pudieron motivar el incumplimiento.

Y basta recordar que el Sr. Fructuoso pudo actuar como mero mandatario de la entidad Arantela Casas SL y que ese mandato podía ser expreso o tácito ( artículo 1710 del Código civil ) y que incluso de haberse excedido el mandatario en la ejecución del mandato, podía el mandante ratificar lo ejecutado expresa o tácitamente ( artículo 1727 del Código civil ).

En este caso, como se ha dicho, firmado el contrato por el Sr. Fructuoso en nombre de la entidad Arantela Casas SL, ésta procedió a iniciar la ejecución del mismo sin oponer en ningún momento la ausencia de representación por parte del Sr. Fructuoso .

Descartado, pues, ese dolo inicial, queda vacía de contenido la calificación como delito de estafa en la que se sustentaba de manera principal la acusación (y también el recurso), sin que tampoco quepa la calificación de los hechos como apropiación indebida en la medida en que, de un lado y como señala la Juzgadora de instancia, las cantidades recibidas por los acusados lo fueron como pago a cuenta del precio pactado por la obra y, en consecuencia, sin obligación de devolverlas.

De otro lado, tampoco podrían incardinarse los hechos en la modalidad de gestión desleal por no dar al dinero recibido el destino pactado (la ejecución de las obras) si, como ocurre en este caso, se ha acreditado por los acusados haber incurrido en determinados gastos cuyo importe total no ha quedado establecido y se ha planteado en el juicio oral una discrepancia acerca de la responsabilidad en la no ejecución del contrato, cuestiones que, como de nuevo con acierto señala la Juzgadora de instancia, deben ser resueltas en el correspondiente procedimiento civil. Y es que 'no puede olvidarse la doctrina jurisprudencial ( STS nº 241/2012 de 23 de marzo ) que considera un obstáculo a la tipificación de la apropiación indebida precisamente esa indeterminación de la existencia y cuantía de una deuda del supuesto perjudicado respecto del imputado que lo es como autor de una apropiación indebida en perjuicio de aquél' ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27-05-2015, rec. 1698/2014 ).

Por tanto, constatada igualmente la razonabilidad de los argumentos de la Juzgadora de instancia y, en consecuencia, excluida cualquier arbitrariedad o irrazonabilidad en su fundamentación, la doctrina constitucional antes reseñada obliga a mantener el pronunciamiento absolutorio impugnado ante la imposibilidad de llegar a una conclusión distinta mediante la valoración de la prueba personal que se practicó en el juicio oral, imposibilidad que, aunque no resulte aplicable a esta causa, ya contempla para futuros procedimientos el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tras la reforma operada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre.

SEGUNDO.- No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Encarnación González Cano en nombre y representación de Aquilino .

Segundo: Confirmar la sentencia apelada.

Tercero: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.