Sentencia Penal Nº 102/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3047/2017 de 07 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-16/003630
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2016/0003630
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 3047/2017-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 508/2016
Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: Jose Antonio
Abogado/a / Abokatua: BERNARDO SEBASTIAN GARATE
Procurador/a / Prokuradorea: EIDER MUJIKA AGIRRE
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA . .
SENTENCIA Nº 102/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D/Dª. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 7 de diciembre de dos mil diecisiete
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 508/16 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta
Capital, seguido por delitos electorales en el que figura como apelante Jose Antonio , representado por
la Procuradora Sra. Eider Mujika Agirre y defendido por el Letrado Sr. Bernardo Sebastian, siendo parte el
Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2017,
dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2.017 , que contiene el siguiente FALLO : 'Condeno a Jose Antonio con D.N.I. NUM000 como autor de un delito electoral, en su modalidad prevista en el art. 143 de la LO 5/1985, del Régimen General Electoral , a la pena de a la pena de 6 meses de multa a razón de 2 € de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago.

Todo ello, con expresa imposición de costas al condenado.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Jose Antonio se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 5 de octubre de 2017, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3047/17, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 27 de noviembre de 2017, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

HECHOS PROBADOS Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación procesal del Sr. Jose Antonio frente a la Sentencia de instancia que le condena como autor responsable de un delito electoral del art. 143 C.P . , en solicitud del dictado de nueva Sentencia por la que se le absuelva del delito por el que viene acusado, esgrimiendo como motivo de recurso error en la valoración de la prueba no habiendo quedado probado la realización de ilícito penal alguno por el recurrente y no haber sido enervada la presunción de inocencia, sobre la base de las siguientes alegaciones: El Sr Jose Antonio , no se ha sustraído de sus deberes que como ciudadano le corresponden, tanto es así que acudió a la mesa electoral donde se había designado a cumplir con sus obligaciones legales, hecho este que no puede ser rebatido por cuanto ninguno de los testigos puede asegurar que mi representado no estuvo en el colegio electoral el día de Autos.

Expuesto lo anterior, el Juez 'a quo' señala en su fallo que el acusado conocía su nombramiento, conocía su carácter obligatorio y que incurría en responsabilidad en caso de no acudir, y todo eso es cierto, si bien, matiza su argumentación sobre la base de 'un deber de diligencia consistente en haberse asegurado fielmente que podía marcharse'.

En primer lugar debemos recordar que el nombramiento de mi representado erra el segundo suplente del primer vocal, en segundo lugar que la mesa fue constituida sin ningún problema, dícese en modo alguno perturbo el ejercicio de un derecho por los miembros de su circunscripción, por no ser suficiente esto, cumplió su obligación de preguntarle a las personas que se encontraban allí si la mesa se había constituído, pero todo esto no parece suficiente puesto que no actuó con la diligencia necesaria, y es que en este punto donde debemos mostrar nuestra absoluta oposición al argumento del Juez de Instancia.

Así las cosas, inicialmente se argumenta que 'ha quedado probado que se entregó un libro de instrucciones a mi representado', afirmación esta que no se ajusta a la realidad puesto que lo que manifiesta la testigo Erica , y así recoge el Juez de Instancia en el fundamento segundo del fallo, es 'que la Junta Electoral manda un libro con instrucciones'. Como de la propia frase se infiere, en modo alguno queda acreditado que el Sr. Jose Antonio tuvo conocimiento de ese libro de instrucciones, es más, mi representado afirmó, y así es recogido por su señoría en el fundamento segundo, '...que el municipal apareció en casa, que firmó un papel en el que le notificaban que tenía que ir pero que no le dieron ninguna explicación...', debemos recordar que los municipales que realizan la notificación del nombramiento par el proceso electoral, en modo alguno se dedican a explicar cuáles son los deberes y obligaciones que acompañan al nombramiento, más allá de comunicarle su obligación de acudir.

Por no ser suficiente esto, la falta de constancia de la entrega del manual de instrucciones, se añade que el referido manuel es complicado, y así lo manifiesta la testigo Sra. Erica cuando dice: '... que la Junta Electoral manda un libro con instrucciones, pero como es complicado ellos también están allí para dar explicaciones...'.

Bien, ya tenemos un libro de instrucciones, que no es el caso, pero resulta que es complicado, la propia persona que fue configurando las mesas hace esa observación, dejando bien a las claras la necesariedad de posteriores explicaciones para poder realizar la configuración de las mesas.

Pues bien, con no ser suficiente lo anteriormente explicado, el manual al que se ha hecho referencia en todo este recurso, no indica, en ninguna de sus páginas, la forma en la que deberá dejar constancia de su presencia en la mesa, pero no en el manual de las elecciones del 20 de Diciembre de 2015, sino ningún manual de elecciones viene a determinar cómo debe realizarse esa acreditación de la asistencia a la mesa electoral, pero es que además, la práctica habitual en los diferentes colegios es que una vez esté constituida la mesa a las personas que van apareciendo se les comente que pueden irse dado que ya se ha constituído la preceptiva mesa electoral, dícese no hay articulado en el 'Manual' cuál es la conducta a seguir para dejar constancia de su presencia en la mesa, cuales son las acciones que debe realizar para la acreditación de esa presencia, y siendo cierto que la exigencia es la de acudir, nadie tiene ni requerimiento ni conocimiento de que deba dejar constancia fehaciente y por escrito de su presencia en la misma.

A mayor abundamiento, y como muestra un botón de un sistema con más partes oscuras que claras en cuanto a su configuración jurídica, las personas que son excusadas para la mesa electoral reciben únicamente una llamada advirtiéndoles de la aceptación de la misma, pero sin disponer de documento alguno que lo acredite.

Para finalizar, y expuesto lo anterior, debemos señalar que nos encontramos dentro del ámbito del derecho penal, con sus principios rectores, y atendiendo a los mismos, a la actuación de mi representado, a la tipificación del delito y la antijuridicidad de la conducta de mi representado, no ha quedado acreditada la realización de ilícito penal alguno por parte del Sr. Jose Antonio , y por lo tanto, no ha sido enervada la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso en solicitud de su desestimación, por entender que la sentencia dictada analiza de forma razonable y razonada la prueba practicada en el acto de juicio oral, y que la misma no incurre en el error en la valoración de la prueba denunciado en el recurso. Alega que sostiene la parte recurrente que el acusado no se ha sustraído de sus deberes que, como ciudadano, le corresponden, siendo que el mismo acudió a la mesa electoral en la que había sido designado con el propósito de cumplir con sus obligaciones legales, tratándose de un hecho que no puede ser rebatido por cuanto 'ninguno de los testigos puede asegurar que mi representado no estuvo en el colegio electoral el día de Autos'. No podemos rebatir tan categórica afirmación, y dudamos que los testigos pudieran -de ser preguntados en esos concretos términos- atreverse a asegurar que no pudiera haberlo hecho a lo largo de la jornada electoral sin que dicha presencia la hubieran percibido personalmente. Cuestión distinta, que la sentencia establece como probada, es que el mismo no acudió a la formación de la mesa.

Es dable pensar que los agentes de la policía local, los cuales actúan como uno de los vehículos de notificación de la Junta Electoral, hacen entrega tal como es preceptivo, de la comunicación de la propia Junta. En esta, se efectúan las indicaciones y ase adjuntan las instrucciones para el ciudadano designado para ser miembro de la mesa. ASí lo manifestaron Violeta , que recibiera la citación por correo certificado, y lo corroboró Erica siquiera con el carácter genérico propio de su personal fuente de conocimiento. No se trata de analizar la calidad de la información del folleto, o de las instrucciones que, en forma probablemente más asequible, facilitaba esta última cumpliendo sus funciones. No se trata tampoco que la pretendida falta de información, y la advertencia de las graves consecuencias del incumplimiento, probablemente llevaran al ciudadano medio a extremar las precauciones. Lo que viene a resolver el Juzgador en sentencia es si, a la vista de la prueba practicada, entiende acreditado que el acusado incumplió su deber de presentarse a la constitución de la mesa electoral para la que había sido designado como suplente, o si el mismo pudo haber estado en el lugar indicado a la hora designada y 'alguien' le dijo que podía irse por no ser necesaria su presencia, sin que la misma fuera advertida.



SEGUNDO.- Delimitado en los términos expuesto el objeto de recurso, es de recordar, una vez más, que la doctrina del Tribunal Constitucional ha matizado las facultades del tribunal de apelación cuando se trata de revisar sentencias condenatorias en las que se han valorado pruebas personales, como las declaraciones del acusado y testificales.

Cuando la prueba tiene carácter personal para una correcta ponderación de su credibilidad, es necesario conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa la persona que declara, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esa percepción, en tanto que el órgano de apelación se encuentra en una situación radicalmente distinta, pues sólo conoce o la síntesis del acta del juicio, necesariamente incompleta, o su grabación en soporte audiovisual, como sucede en el presente caso.

Además de lo anterior y en íntima relación con ello, el Tribunal Supremo viene estableciendo también con reiteración que para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados.

Si, por el contrario se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( y 117. 3 de la Constitución Española ). El Juez ha de valorar en conciencia la prueba practicada, pero este tipo de valoración no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Para conciliar los dos límites antes descritos, el del Juez que dicta sentencia, que no puede hacer una valoración arbitraria de la prueba, y el del tribunal de apelación, que no puede hacer una valoración nueva de las pruebas personales, el Tribunal Supremo y el propio Tribunal Constitucional vienen conformando una doctrina, no siempre fácil de discernir a la hora de su aplicación, que se sintetiza en los siguientes principios: Sólo podrá ser revocada la sentencia condenatoria cuando 1) se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) los hechos probados resulten desvirtuados por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia ( SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras).



TERCERO.- Desde lo que antecede, en el presente caso los hechos declarados probados son el resultado de la valoración de la declaración prestada por el acusado, las testificales de la Sra. Violeta , designada como suplente de Presidente de la misma mesa electoral para la que había sido designado el recurrente como primer Vocal, 2º Suplente, y de la Sra. Erica , Secretaria accidental del Ayuntamiento de Astigarraga, y de la documental consistente en el expediente administrativo enviado por la Junta Electoral de Zona (folios 3 y siguientes).

Y sobre tal bagaje probatorio, el Juzgador de Instancia en el Fundamento Jurídico Tercero de la resolución recurrida, dedicado a la valoración probatoria, concluye probado que el Sr. Jose Antonio dejó de concurrir en los comicios celebrados el 20-12-2015, al acto de constitución de la Mesa electoral para la que había sido nombrado, siendo la designación concreta de primer Vocal, 2º Suplente, de la Mesa: NUM001 NUM002 NUM003 , del municipio de Astigarraga, a pesar de tener conocimiento de la obligación de comparecer y de las consecuencias de no hacerlo, al haberle sido notificado su designación el día 21 de noviembre de 2015 personalmente, constando en la citación el carácter obligatorio del cargo y de las consecuencias legales de no concurrir.

Así se razona que la declaración del acusado Sr. Jose Antonio sobre que acudió al colegio electoral sobre las 8 h pero que se marchó tras hablar con un hombre que le dijo que podía irse porque la mesa estaba completa queda huérfana de todo acervo probatorio, y que la declaración de la Sra. Violeta en el sentido que sobre las 8:00 h cuando se empezó a llamar a los componentes de las mesas, de la Mesa NUM001 NUM002 NUM003 no había nadie, sólo habían acudido tres personas que fueron las que constituyeron la mesa, y de la declaración de la Sra. Erica en el sentido que hubo gente que se presentó más tarde y que en la certificación de asistencia se hace constar tanto los que están presentes al tiempo de constitución de las mesas como los que acuden más tarde, anudada con la documental consistente en la referida certificación en la que no se hace recoge la identidad del acusado, y la citación suscrita por el mismo en la que se contienen las obligaciones y advertencias derivadas de su incumplimiento, permiten tener acreditados los elementos del tipo penal.

En conclusión, la declaración de las testificales y la documental llevan al convencimiento del Juzgador de instancia de que el acusado conocía su nombramiento como miembro de la Mesa electoral, su obligación de acudir y las consecuencias de su incumplimiento, y que a pesar de ello no concurrió al acto de constitución de la mesa, lo que determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Y la conclusión sentada por el Juez 'a quo' respecto a la autoría del acusado en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, sin que pueda ser acogido el fundamento de la impugnación en cuanto tiene como único soporte la versión ofrecida por el Sr. Jose Antonio , que como se ha dicho no cuenta con soporte probatorio para desvirtuar el contenido de cargo de los elementos de convicción que acoge el Juzgador de instancia, no pudiendo puede pasarse por alto que siendo la clave de la versión del acusado haberse marchado del colegio electoral tras habérsele así manifestado un señor que estaba en la misma mesa para la que había sido llamado y al que conoce del pueblo, no se haya facilitado su identidad ó solicitado adoptar las medidas necesarias para la identificación y citación a juicio como testigo para avalar la tesis exculpatoria que se defiende.

Por lo tanto no queda acreditado en modo alguno que el acusado acudiera al colegio electoral y que se le indicara que se marchara por haber quedado constituída la mesa, y que la testigo Sra. Violeta declare que a las 8:00 comparecieron las personas que constituyeron la mesa, entre las que no se encuentra el Sr. Jose Antonio , y la Sra. Erica certifique los miembros designados para las mesas que se personan en el colegio electoral, inclusive de los que lo que hacen con retraso, entre los que no se encuentra tampoco el acusado, son datos que llevan a estimar probado, tal y como lo hace el Juzgador de instancia, que el acusado no se presentó a la constitución de la mesa electoral en el día y hora señalados.

En cuanto a las alegaciones esgrimidas en el recurso al respecto de las argumentaciones de la resolución recurrida en relación a que la obligación del cargo para el que había sido nombrado el recurrente exigía un deber de diligencia consistente en haberse asegurado fielmente que podía marcharse, dejando constancia de haber acudido al llamamiento, basta señalar que se trata de argumentos que se hacen en la consideración de ser cierta la alegación del acusado de haber acudido a la constitución de la mesa, es decir, que de haber concurrido debía haber afirmado su identidad y presencia antes de marcharse. Alegación del acusado al que por el contrario el Juzgador de instancia no otorga credibilidad por falta de prueba que lo avale.

Por todo lo cual se desestima el recurso de apelación.



CUARTO.- Al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación procesal del Sr. Jose Antonio contra la Sentencia dictada en fecha 10-7-2017 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta ciudad de Donostia-San Sebastián en autos de Procedimiento Abreviado 508/16, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal .

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.