Sentencia Penal Nº 102/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 20/2017 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00102/2017

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

Equipo/usuario: RAC

Modelo: 213050

N.I.G.: 30016 43 2 2015 0030506

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000020 /2017

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Recurrente: Eloisa

Procurador/a: D/Dª MILAGROSA GONZALEZ CONESA

Abogado/a: D/Dª RAFAEL SILJESTROM LAREDO

Recurrido: Humberto , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª REYES AZOFRA MARTIN,

Abogado/a: D/Dª MIQUEL MIRÓ I MARCOS,

ROLLO Nº 20/2017 (PENAL)

D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

D. JACINTO ARESTÉ SANCHO

D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE

Magistrados

En Cartagena, a 16 de mayo de 2017.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 102

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral nº 110/16 , antes procedimiento abreviado nº 57/15 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cartagena (Rollo nº 20/17), por el delito de impago de pensión de alimentos, contra D. Humberto , representado por la Procuradora Sra. Azofra Martín y defendido por el Letrado Sr. Miró i Marcos, siendo partes en esta alzada, como apelante, Dña. Eloisa , representada por la Procuradora Sra. González Conesa y asistida por el Letrado Sr. Siljestrom Laredo, y como apelado el citado acusado, así como el Ministerio Fiscal. Ha sidoMagistrado ponenteelIltmo. Sr. D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero:El Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena, con fecha 12 de diciembre de 2016, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probado que 'Se dirige acusación contra Humberto , mayor de edad y sin antecedentes penales. En virtud de la sentencia de 22-11-2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilanova i La Geltrú el acusado resultaba obligado a satisfacer a Eloisa la cantidad de 600 euros en concepto de alimentos por los dos hijos menores de edad. Desde que se dictó dicha sentencia, el acusado ha cumplido con su obligación abonando la cantidad estipulada salvo las actualizaciones del IPC. Como consecuencia del empeoramiento de su situación económica y habiendo instado una modificación de medidas, el acusado a partir de noviembre de 2014, comenzó a abonar la cantidad de 150 euros mensuales. Tras el dictado de la sentencia de modificación de medidas de 15-10-15, que establecía la obligación del acusado de abonar al hijo menor la cantidad de 200 euros y al mayor de edad la cantidad de 120 euros el acusado ha cumplido con tal obligación.'

Segundo:En el fallo de dicha resolución se absolvía a Humberto del delito de impago de pensiones del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Tercero:Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora Sra. González Conesa, en nombre y representación de Dña. Eloisa , que fue admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº 20/17, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo en el día de la fecha.

Cuarto:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Único:Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero:Se interpone recurso de apelación por la acusación particular alegando 'Error en la apreciación de la prueba', por entender que, en contra de lo razonado en la sentencia apelada, de las pruebas practicadas puede, y debe, entenderse acreditado que el acusado sí que disponía de medios económicos suficientes como para haber satisfecho la totalidad de la pensión económica a que venía obligado en virtud de la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2010 (600 euros mensuales), existiendo numerosos datos y signos externos que así lo atestiguan, como el hecho de ser propietario de una embarcación de pesca de 20 metros de eslora que únicamente puede salir a faenar si van embarcados un maquinista y dos marineros, por lo que debe entenderse como acreditado que el acusado sí ha estado pagando los salarios de estos profesionales, de hecho, no ha solicitado el concurso de acreedores, de lo que resulta que la empresa debe tener ingresos suficientes, o que si el acusado ha venido cumpliendo con la referida sentencia ha sido en virtud de mandamiento de retención dirigido por el citado Juzgado de Vilanova i La Geltrú para que la Cofradía de pescadores retuviera mensualmente la cantidad de 750 euros mensuales.

Por su parte, la representación procesal del Sr. Humberto se opuso al recurso solicitando su desestimación alegando, en síntesis, que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, seguida luego por el Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales, y en aplicación de los principios de publicidad, contradicción e inmediación, tratándose de una sentencia absolutoria en la que se han practicado y valorado pruebas personales, procede la confirmación de la sentencia, dada la imposibilidad por parte de esta Audiencia de alterar los hechos probados sin haberse practicado dicha prueba a su presencia.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

Segundo:Tal y como alega la representación procesal de la defensa, el recurso planteado propone una nueva valoración de la prueba practicada ante el juzgador 'a quo', por lo que resulta obligado recordar lo que al respecto viene manteniendo reiteradamente el Tribunal Constitucional, entre otras, en su reciente Sentencia de 25 de febrero de 2013 : 'la consolidada doctrina constitucional, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, la STC 144/2012, de 2 de julio , referente a otros condenados en esta causa), según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por lo que hemos razonado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados y testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 5 y 188/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

Ahora bien, hemos precisado que, cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en esta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación ( SSTC 38/2008, de 25 de febrero, FJ 5 y 46/2011, de 11 de abril , FJ 2). De igual modo, la doctrina constitucional mencionada tampoco resultará aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación se refiera estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial ( STC 34/2009, de 9 de febrero , FJ 4). También hemos precisado que no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación), a pesar de la alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de la prueba documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal [ SSTC 46/2011, de 11 de abril, FJ 2 b ) y 154/2011, de 17 de octubre , FJ 2], o incluso la prueba pericial, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio , FJ 6).'

Y en este sentido, esta Sección Quinta ya se ha pronunciado sobre las consecuencias a las que en la práctica lleva la aplicación de esta doctrina, señalando, entre otras, la Sentencia de 12 de noviembre de 2013 , que 'el art. 790.3º de la L. E. Criminal , limita los supuestos de práctica de diligencia de prueba en los recurso de apelación, a los que no pudieron proponerse en la Primera Instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, o en su caso, a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. La imposibilidad pues de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone de hecho la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la Instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. Esto ha llevado a decir a la Audiencia de Madrid y como acuerdo de Junta de Magistrados de las Secciones Penales, y recogido en la Sentencia de 6/5/2013, REC 107/2013 (EDJ 2013/104011) que de hecho no existe posibilidad de revocación en los casos de valoración de prueba personal en sentencia absolutoria y que ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial por no existir un derecho en la segunda instancia salvo, claro está que quien recurra sea el acusado condenado en instancia en que es obligatoria la 2ª Instancia de acuerdo con el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , así señala la citada sentencia: 'En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.'

Corroborando todo lo anterior, la nueva redacción del art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tras la reforma operada por la Ley 41/2015 señala que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

Tercero: Teniendo en cuenta todo lo expuesto, en el presente caso la sentencia apelada concluye que debe entenderse probado que el acusado carecía de medios económicos suficientes como para haber abonado una cantidad superior a la que ha venido pagando, teniendo en cuenta, entre otras, y muy especialmente, la prueba documental obrante en autos, de la que resulta la mala situación económica del acusado, el cual, debía dinero, no únicamente a la Agencia Tributaria o a diversas entidades de crédito, sino también a numerosos profesionales (mecánicos, carpinteros, asesores, y un largo etc.) relacionados con su actividad empresarial, documentación a la que ninguna referencia hace el recurso formulado, y que resulta de una evidencia incontrovertible a la hora de acreditar dicha situación económica.

Cuarto:Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. González Conesa, en nombre y representación de Dña. Eloisa , contra la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena en el procedimiento de Juicio Oral nº 110/2016 , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala núm. 20/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.