Sentencia Penal Nº 102/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 3/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00102/2018
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
Equipo/usuario: SB
Modelo: 213100
N.I.G.: 15030 43 2 2011 0031989
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000003 /2017 -s
Delito/falta: HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA
Recurrente: Debora , Melchor , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª DULCE MARIA MANEIRO MARTINEZ, CARMEN BELO GONZALEZ ,
Abogado/a: D/Dª PEDRO JAVIER ALVAREZ DEL CAMPO GONZALEZ, JUAN CARLOS CASTRO
POMBO ,
Recurrido: MAPFRE FAMILIAR, Torcuato
Procurador/a: D/Dª RAFAEL FRANCISCO PEREZ LIZARRITURRI, MARIA FARA AGUIAR BOUDIN
Abogado/a: D/Dª SECUNDINO JAVIER GARCIA UZAL, DAVID MIRAMONTES SANTISO
ILTMO. SR. PRESIDENTE
DON LUIS BARRIENTOS MONGE
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON SALVADOR P. SANZ CREGO
DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO
En A Coruña, a veintitrés de marzo de dos mil dieciocho.
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA , integrada por los
Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
En el recurso de apelación penal Nº 3/2017, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Penal Nº 3 de los de A CORUÑA, en el Juicio Oral Núm.: 392/2012, seguidas de oficio por un delito

homicidio por imprudencia, figurando como apelante el MINISTERIO FISCAL, Debora y Melchor , y como
apelado MAPFRE FAMILIAR, y Torcuato siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. Sr. SALVADOR P.
SANZ CREGO .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 3 de los de A CORUÑA con fecha 23/02/2016, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente ' FALLO: Que debo Condenar y Condeno a Melchor corno autor de un delito contra la seguridad del tráfico y un delito de homicidio imprudente, definido, concurriendo la agravante de reincidencia respecto del primero de ellos, a la pena de 2 años y 3 meses de prisión con inhabilitación especial derecho sufragio pasivo y privación derecho conducir vehículo, durante 4 años.

Que debo absolver y absuelvo a Melchor , con todos los pronunciamientos favorables para ello, del delito de omisión de socorro.

Se acuerda el comiso y adjudicación al estado del vehículo Mercedes W....NN .

Impongo al condenado el pago de las costas.'.



SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Debora , Melchor , y el MINISTERIO FISCAL, que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 22/04/2016, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.



TERCERO .- Por Diligencia de Ordenación de fecha 21/12/2016, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducida, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso interpuesto por la representación procesal de Melchor .

Se opone el recurrente a la sentencia de instancia, que lo condena como autor de un delito contra la seguridad del tráfico y un delito de homicidio imprudente, concurriendo la agravante de reincidencia respecto del primero de ellos, a las penas de 2 años y 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos durante cuatro años, y lo absuelve del delito de omisión del deber de socorro, alegando los siguientes motivos de impugnación: indebida inaplicación, como muy cualificada, de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, especialmente por el tiempo transcurrido entre la presentación del escrito de defensa y el auto que acuerda la celebración del juicio oral, así como la demora que supuso en obtener una sentencia en la instancia, atendiendo a la declaración de nulidad de la primera sentencia acordada en trámite de recurso de apelación quebrantamiento de normas y garantías procesales por indebida inadmisión de prueba testifical, solicitud que fue reproducida al inicio de las sesiones del juicio e igualmente denegada, con la que se trataba de acreditar que no concurren los presupuestos del delito de omisión del deber de socorro y que el acusado no se encontraba bajo los efectos de bebidas alcohólicas en el momento del accidente infracción del principio 'in dubio pro reo', considerando que los hechos posteriores al accidente y particularmente las vicisitudes habidas en relación con sus visitas al servicio de urgencias fueron interpretados en su contra infracción de precepto legal en relación con los artículos 382 y 22.8ª del Código Penal error en la apreciación de la prueba e infracción de los artículos 142.1 y 2 del Código Penal infracción de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal , en cuanto al no pronunciamiento respecto a las costas de la acusación particular y no distribución proporcional de las mismas vicio de congruencia y vulneración del principio dispositivo en relación a la indemnización establecida por aplicación del baremo del año 2012 cuando corresponda aplicar el del año 2011, así como vicio de congruencia e infracción del principio dispositivo en relación con la indemnización reconocida a favor del padre del fallecido y vulneración del principio de proporcionalidad en relación con el comiso del vehículo.

No consideramos que concurra la atenuante de dilaciones indebidas por la demora producida en dictar la decisión definitiva sobre el caso al haber sido declarada la nulidad de la primera sentencia pues ello obedece a la necesaria depuración del proceso de aquellos vicios que determinaron la misma (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2003 ). Sin embargo, sí consideramos que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas teniendo en cuenta la diligencia de ordenación de 13 de noviembre de 2012 que acusa recibo de las actuaciones quedando pendiente del examen de la prueba propuesta y la fecha del auto, de 9 de julio de 2014, que se pronuncia sobre la admisión de prueba y señala el día 3 de diciembre de 2014 para el comienzo de las sesiones. Entre la diligencia de ordenación de 13 de noviembre de 2012 y la providencia de 5 de mayo de 2014, que no admite el personamiento en nombre de Torcuato , transcurrieron casi dos años sin que se haya producido actuación alguna ni se haya dictado resolución que permita considerar justificada dicha dilación. En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional de 21 de julio de 2008 y de 6 de junio de 2005 , se refieren a la existencia de deficiencias estructurales u organizativas de los órganos judiciales, o al abrumador trabajo que pesa sobre alguno de ellos, que en ningún modo pueden alterar la conclusión del carácter injustificado del retraso ni limitar derechos fundamentales de los ciudadanos para reaccionar frente a este. No obstante en modo alguno podemos considerar que dicho retraso justifique la aplicación de la atenuante como muy cualificada.

De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la aplicación de las dilaciones indebidas como muy cualificada requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso) 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación) 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años) 39/2007, de 15 de enero (10 años) 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración) 132/2008, de 12 de febrero (16 años) 440/2012, de 25 de mayo (10 años) 805/2012, de 9 octubre (10 años ) y 37/2013, de 30 de enero (8 años).

En este sentido la reciente STS 388/2016, de 06/05/2016 , puso de manifiesto que 'Nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ) también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

En este mismo sentido, la STS 921/2016, de 12/12/2016 , señaló que ' Si la atenuante ordinaria exige ya que la demora sea extraordinaria, la muy cualificada exige que esta sea super-extraordinaria lo que la jurisprudencia de esta Sala ha venido concretando para demoras o paralizaciones cuya suma sea superior a varios años. En tal sentido, SSTS 655/2003 para nueve años 291/2003 para ocho años , en el mismo sentido 71/2009 ... '. Y la STS 375/2017, de 24/05/2017 , con cita de las STSS 404/2014, de 19 de mayo , y 884/2012, de 8 de noviembre , recuerda que '... nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos ... en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ) también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. Del mismo modo, fueron 10 años los que transcurrieron en las SSTS 440/2012, 25 de mayo 805/2012, 9 de octubre y 37/2013, 30 de enero . En la STS 551/2008, de 29 de septiembre , fue admitido el carácter cualificado de la atenuante ante la tardanza de 5 años y 6 meses en la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, ya terminada la instrucción. Y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990'.

Y la STS 416/2013, de 26 de abril , compendia: 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las SSTS 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso) 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación) 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años) 39/2007, de 15 de enero (10 años) 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración) 132/2008, de 12 de febrero (16 años) 440/2012, de 25 de mayo (diez años ) 805/2012, de 9 octubre (10 años) 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).' Y en el presente caso, en atención a lo anteriormente expuesto, no cabe estimar concurran los presupuestos necesarios para apreciar, con la categoría de muy cualificada, la atenuante de dilaciones indebidas.

No consideramos tampoco que se vulnerara el derecho de la parte a la práctica de prueba por haber sido denegada la testifical interesada, primero por auto y posteriormente al inicio de las sesiones del juicio oral. De conformidad con lo establecido por el Tribunal Supremo en jurisprudencia reiterada, el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto, por cuanto la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo 357/1993, de 29 de noviembre 131/1995, de 11 de septiembre 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ). En definitiva, como ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, entre otras, STS 1020/2012, de 20 de diciembre de 2012 ) no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa, de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta, por lo que, por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas, y, por otro, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones, pues sólo en tal caso (comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado) podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo pide amparo. Y en cuanto a la posible falta de motivación de la decisión denegatoria, nos hemos de remitirnos a lo alegado por este Tribunal en los autos de 16 de octubre y 11 de diciembre de 2017 . No consideramos dicha prueba necesaria o decisiva teniendo en cuenta la absolución por el delito de omisión del deber de socorro y la prueba practicada en relación a la apreciación de la influencia del alcohol en la conducción.

En relación con la alegación de vulneración del principio 'in dubio pro reo', repetidamente la jurisprudencia ha subrayado que el citado principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias. No cabe apreciar la infracción del principio in dubio pro reo cuando la Sala sentenciadora no expresa duda alguna en la valoración de la prueba practicada, declarando probada de manera clara y terminante la participación del acusado en el hecho enjuiciado, toda vez que para que la duda pueda y deba resolverse en beneficio del reo es imprescindible que exista, lo que no sucede en el caso presente ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1996 ). La aplicación pues de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas y ello por cuanto no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas (como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole) a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por él directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que sólo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2005 ).

En el caso de autos, el juez de instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite valorar lo dicho por la parte y los testigos y el modo en que lo han dicho con sus gestos, posturas y actitudes, ha realizado una valoración probatoria razonable y adecuada teniendo en cuenta que uno de los agentes que depuso en el plenario expone claramente que el acusado presentaba una fuerte halitosis a vino de taberna, como afirmó gráficamente, y exponiendo que ello era una conjetura que hacía basada en su experiencia profesional. Ello se ve corroborado con el periplo que el acusado realiza tras el siniestro, aún admitiendo, como señala la sentencia de instancia, que no fuera consciente de la colisión provocada con la víctima, acudiendo a recibir asistencia médica al CHUAC, centro del que se ausentó voluntariamente, para regresar con posterioridad, lo que permite concluir que lo hizo con la intención de sustraerse al control por los agentes de la Guardia Civil de Tráfico que se personaron en el centro médico, lo que motivó que se fuera del lugar y que regresara más tarde. El hecho de que horas después del accidente el acusado continuara presentando síntomas claros de ingesta de alcohol y la dinámica misma del accidente, por invasión total del carril contrario durante varios metros, avalan las conclusiones del Juez de instancia.

No se trata de valorar en contra del acusado sus propias manifestaciones, ni de invertir el principio de la carga de la prueba, pero habiendo prueba de indicios válidamente practicada y correctamente valorada que avala las conclusiones alcanzadas por el juez de instancia, si frente a ella el acusado se limita a referir un mínimo consumo de alcohol (una cerveza con gaseosa), se ausenta del lugar de los hechos, se ausenta del centro médico donde acude tras el accidente, presenta signos de ingesta de alcohol varias horas después del accidente, y además el siniestro ha sido causado por una conducción irregular con invasión total del carril contrario, hecho frecuente en los accidentes ocurridos a causa de la ingesta de alcohol, tales circunstancias no sólo no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

La apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia derivada de la condena por sentencia del Juzgado de lo Penal Número 5 de esta ciudad de fecha 12 de marzo de 2009 es conforme a derecho atendiendo la fecha del cumplimiento de las condenas y la fecha de los hechos del delito de autos ( artículo 136, apartados 1 y 2 del Código Penal ).

Los hechos declarados probados fundamentan la condena por un delito contra la seguridad del tráfico y un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos. Como ha señalado la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 'conducir un vehículo con los reflejos disminuidos por el efecto del alcohol ya es una conducta gravemente imprudente' ( STS de 20-11-2000 ), constituyendo imprudencia grave la conducción de un vehículo de motor a pesar de haber ingerido el conductor una cantidad de alcohol suficiente como para disminuir de forma notable su capacidad de atención y la pericia de su manejo, lo que fue determinante del resultado lesivo final producido ( STS 2178/2001, de 23-11 ), precisando la STS 2411/2001, de 1 de abril , que cuando el delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas desemboca en resultado lesivo, la imprudencia siempre se considera grave, dado que la conducción requiere inexcusablemente unas condiciones de concentración, atención, destreza y pericia que aseguren el perfecto dominio del vehículo, dominio que no es posible cuando el conductor se haya influido por la ingestión de alcohol.

En este sentido, como recuerda la STS 1187/2011, de 2 de noviembre , ' ... Y así, en la sentencia 1140/1999, de 6 de julio , se condena por imprudencia temeraria a un conductor que conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas por un tramo urbano, debido a lo cual pierde el control del coche e invade el semiancho contrario de la vía y mata a un motociclista. Y en la sentencia 703/2001, de 28 de abril , se condena por imprudencia temeraria a un conductor que conduce bebido un turismo por zona urbana y mata a un ciclista por no controlar su vehículo. En un caso similar al anterior, también acaecido en un tramo urbano, fue condenado un automovilista por imprudencia grave al invadir bajo los efectos del alcohol el semiancho contrario de una calle y arrollar a un ciclomotorista, que resulta muerto ( STS 1133/2001, de 11-6 )' .

Y en el presente caso la conducta del acusado quien, conduciendo bajo la influencia de bebidas alcohólicas, no logra mantener la estabilidad del vehículo al punto de invadir el carril contrario de marcha, colisionando contra una motocicleta que circulaba muy próxima al margen derecho, causando heridas de tal gravedad a su conductor que determinaron su fatal fallecimiento, y el posterior periplo del recurrente, ausentándose tanto del lugar de los hechos como del hospital al que acudió voluntariamente, y, en definitiva, no asumiendo las consecuencias de su irresponsable proceder corroboran la apreciación de la magnitud de la imprudencia cometida, con grave vulneración de los deberes de prevención y evitabilidad propios de la responsabilidad penal por negligencia.

La interposición 'ad cautelam' del recurso en cuanto a la no mención expresa de las costas de la acusación particular en el pronunciamiento de la sentencia no ha de tener como consecuencia ni la inclusión de dicho pronunciamiento , resolviendo el recurso interpuesto por la defensa en una suerte de reformatio in peius, ni por supuesto la exclusión de las costas de la acusación particular, y ello teniendo en cuenta lo establecido en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2002 y 18 de marzo de 2004 en el sentido de que, siendo el principio general el de la inclusión, en la condena en costas, de las ocasionadas por la acusación particular, la misma ha de darse por supuesta de modo que, en ausencia de motivación que justifique lo contrario, deben de ser tenidas éstas, aun tácitamente, como incluidas en la resolución condenatoria. Como ya ha quedado expuesto no corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre dicha inclusión correspondiendo al Juez que ejecute la sentencia la interpretación de la misma y por tanto la consideración del alcance del pronunciamiento en costas de la sentencia de instancia, sin perjuicio de los recursos que se pueden interponer contra la resolución del juez de instancia.

No obstante lo anterior, sí debe ser estimado el recurso en materia de costas en cuanto a la distribución proporcional de las mismas y ello teniendo en cuenta que el recurrente ha sido condenado por un delito y absuelto por otro, por lo que el acusado debe responder de las costas correspondientes al delito por el que ha sido condenado (entre otras muchas sentencias, STS de 10 de julio de 2000 y 12 de febrero de 2010 ).

La no aplicación del baremo correspondiente al año en que ocurrió el siniestro es acordada por numerosa jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y en este sentido cabe citar, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2002 y de 23 de febrero de 1999 .

Se alega asimismo vulneración del principio dispositivo en relación con la indemnización concedida a favor del padre del fallecido. La petición en modo alguno puede prosperar teniendo en cuenta la modificación de las conclusiones provisionales y la reclamación de una indemnización a su favor por importe de 9758 euros, (folio 346 de las actuaciones). Por lo demás la indemnización en cuantía de 9288,23 euros fue interesada por el Ministerio Fiscal.

Por último, en la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio, se introdujo un nuevo artículo, el 385 bis, que establece que 'El vehículo a motor o ciclomotor utilizado en los hechos previstos en este capítulo se considerará instrumento del delito a los efectos de los artículos 127 y 128 ', por lo que parece que es el propio legislador el que ha realizado «el juicio de proporcionalidad» con carácter general, al prever la aplicación de esta consecuencia accesoria en la totalidad de los delitos contra la seguridad vial.

En todo caso a la hora de valorar la proporcionalidad del comiso debe tenerse en cuenta que el fundamento genérico de esta medida se encuentra en la necesidad de impedir que el bien o efectos decomisado vuelvan a ser utilizados para la comisión de nuevos delitos. Y, en particular, en el ámbito de los delitos contra la seguridad vial, es necesario ponderar la concurrencia de tres presupuestos o elementos como son: 1º) la peligrosidad objetiva del bien decomisado, en este caso un vehículo, al objeto de prevenir su utilización en el futuro para la comisión de nuevos delitos contra la seguridad vial 2º) la peligrosidad del sujeto, esto es la probabilidad de que pueda volver a delinquir utilizando tal instrumento 3º) el juicio de proporcionalidad en la aplicación de la medida, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso.

Aplicando las anteriores consideraciones al presente supuesto de hecho, y teniendo en cuenta los antecedentes penales del acusado, las circunstancias del delito objeto de la causa y el resultado fatal producido, debe concluirse que la medida de comiso acordada resulta proporcionada.



SEGUNDO.- Recurso interpuesto por la representación procesal de Debora .

Se opone dicha recurrente a la sentencia de instancia alegando error en la valoración de la prueba e infracción de precepto penal en relación con el pronunciamiento absolutorio respecto al delito de omisión del deber de socorro. Alega asimismo indebida determinación de la pena puesto que, concurriendo la agravante de reincidencia, la pena mínima a imponer sería la de 2 años, 6 meses y 1 día de prisión. Se opone asimismo al pronunciamiento en materia de intereses al estimar que, atendiendo a la fecha del accidente, y por haber transcurrido más de tres meses hasta la consignación, deben devengarse los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

No procede la modificación del pronunciamiento absolutorio. En el caso de autos no procede rectificar, en perjuicio del reo, sin oír a este, y sin presenciar desde la inmediación la prueba testifical practicada en la instancia, la valoración probatoria realizada por el Juez de lo Penal que procedió a la absolución. Por otra parte la prueba documental no permite, prescindiendo de la prueba testifical fundamentar una sentencia de condena. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2015 , ha establecido que conforme a consolidada doctrina 'cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de aquellos para dictar una sentencia condenatoria sobre un nuevo relato fáctico, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que hayan de ser valoradas'. Precisa dicha sentencia que tal eventualidad no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso, por lo que habría que establecer un trámite para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso. Tampoco la reproducción de la prueba en trámite del recurso de apelación garantizaría un mayor acierto en la valoración de la prueba de carácter personal, y ello particularmente atendiendo la circunstancia de la falta de espontaneidad que se podría inferir de la repetición de los testimonios.

Sí procede la estimación del recurso en cuanto a la determinación de la pena, por cuanto la sentencia de instancia condena por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379.2 del Código penal y un delito de homicidio imprudente del artículo 142.1 y 2 del Código Penal , concurriendo en el primero de ellos la circunstancia agravante de reincidencia del número 8 del artículo 22 del Código Penal y recogiendo expresamente que se castigan los ilícitos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 382 del Código Penal . En atención a lo anterior y vistas las penalidades que llevan aparejadas los tipos delictivos objeto de condena, resulta evidente que el más gravemente penado es el previsto en el artículo 142. 1 y 2 del Código Penal , por tanto la mitad superior de la pena, a la que obligatoriamente remite el artículo 382 del Código Penal , se mueve en un marco entre los 2 años, 6 meses y 1 día a los 4 años de prisión, de modo que la pena mínima a imponer debe así quedar establecida, teniendo en cuenta la apreciación de la agravante de reincidencia y de la atenuante de dilaciones indebidas y en este sentido debe ser estimado el recurso.

El artículo 7 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor establece que el asegurador deberá observar, desde el momento en que conozca por cualquier medio la existencia del siniestro, una conducta diligente en la cuantificación del daño y la liquidación de la indemnización, lo que impone a las aseguradoras un deber especial de diligencia en orden al cumplimiento de esa obligación de indemnización. Diligencia que, entre otras consecuencias, se traduce en la obligación de la entidad aseguradora de realizar una oferta motivada de indemnización en el plazo de los tres meses siguientes en los que tenga conocimiento de la reclamación del perjudicado, o, en su caso, de una respuesta motivada en la que, reuniendo los requisitos que establece el artículo 7.4 de la Ley, recoja los motivos por los que cuales se rechaza el siniestro. Deber de diligencia al que hace referencia la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5ª, de 21 de junio de 2011 (EDJ 2011/154741) al declarar que 'al examinar la existencia de posibles causas justificadas de la demora en el pago del asegurador, la interpretación del art. 20 LCS , en relación con los arts. 18 y 38 de la misma Ley , evidencia que existe un deber de diligencia por parte del asegurador en orden a determinar el alcance de todos los daños y perjuicios causados por el siniestro y de procurar satisfacer las oportunas indemnizaciones, correspondiéndole la iniciativa sobre las investigaciones y peritaciones conducentes a cuantificar el daño ( Sentencia del TC de 14 de enero de 1993 ), una vez que, naturalmente, tenga noticia del siniestro, a través de la preceptiva comunicación que ha de realizar en tiempo y forma el asegurado ( art. 16 LCS ). Por ello, el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de tres meses que establece el art. 20.3º de la Ley, así como el art. 9.a) de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor , más que el del acaecimiento del siniestro, debe ser, en su caso, el de su comunicación o conocimiento por el asegurador, de manera que el mero transcurso de ese tiempo desde el día indicado lleva aparejado, por ministerio de la Ley, el devengo de dichos intereses, que en tal caso se retrotrae a la fecha del siniestro, salvo que el incumplimiento de la obligación principal del asegurador obedezca a una causa justificada o que no le fuere imputable ( art. 20 . 81 LCS )'.

En el caso de autos, teniendo cuenta la fecha del accidente, 5 de diciembre de 2011, y la fecha de la consignación, 26 de abril de 2012, esto es, transcurridos más de tres meses desde la fecha del accidente, consideramos que se dan los presupuestos para la imposición de los intereses del artículo 20 de la Ley de contrato de seguro , por cuanto no ha quedado acreditada la demora en la comunicación del siniestro por parte del acusado, la falta de conocimiento por parte de la aseguradora, y todo ello sin perjuicio del necesario cómputo, a los efectos de determinar la base de cálculo, de las cantidades consignadas.



TERCERO.-Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal Se opone el Ministerio Fiscal a la sentencia de instancia en cuanto a la determinación de la pena, teniendo en cuenta la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la aplicación del artículo 382 del Código Penal . Este motivo del recurso ya ha sido resuelto en el Fundamento Jurídico anterior y a éste nos remitimos.

Igualmente interesa el Ministerio Fiscal, en cuanto a la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, se adicione en el Fallo que dicha pena supone la pérdida definitiva del permiso de conducir ( artículo 47.3 del Código Penal ). Procede la estimación del recurso en tal sentido, teniendo en cuenta la previsión legal establecida en el artículo 47.3 del Código Penal , y por lo tanto la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a 2 años comporta la pérdida de vigencia del permiso o licencia que habilite para la conducción.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de la apelación siendo los motivos de recurso parcialmente estimados.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto, Que , con ESTIMACIÓNPARCIALde los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Melchor y de Debora , así como por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2016, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral Nº 392/2012, por el Juzgado de lo Penal Número 3 de A Coruña, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución para, al apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, imponer al acusado las penas de 2 años, 6 meses y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante 4 años, pronunciamiento que lleva aparejada la pérdida de vigencia del permiso que habilite para conducir dichos vehículos.

Todo ello con imposición a la aseguradora MAPFRE de los intereses del artículo 20 de la Ley de contrato de seguro , sin perjuicio de deducir de la base de cálculo de los mismos las cantidades consignadas.

Se imponen al condenado la mitad de las costas de instancia.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la citada sentencia.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . : Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior sentencia por el Magistrado Ponente al estar celebrando audiencia Pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial. de lo que doy fe.