Sentencia Penal Nº 102/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 845/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
MAF124
37051530
N.I.G.: 28.096.00.1-2015/0019042
Procedimiento Abreviado 845/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Navalcarnero
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2449/2015
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M.
EL REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 102/2018
MAGISTRADOS
D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA
DÑA. MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL (PONENTE)
DÑA. MARÍA ISABEL VALLDECABRES ORTIZ
_________________________________________________________
En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el procedimiento
Abreviado núm. 2449/2015 del Juzgado de Primera Instancia de Instrucción núm. 4 de Navalcarnero seguido
contra don Candido con DNI NUM000 , nacido en Madrid el NUM001 de 1974, hijo de Germán y de
Daniela y don Moises con DNI NUM002 , nacido en Madrid el NUM003 de 1954, hijo de Jose Ignacio y
de Modesta , ambos estuvieron detenidos entre el día 7 y 8 de diciembre de 2015 , quedando en libertad
por esta causa, con obligación de efectuar presentaciones apud acta.
Han sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por doña Rosa Hernando; y el acusado don Candido
representado por la Procuradora de los Tribunales doña Analía Eufemia Ojeda Valdez y defendido por la
Letrada doña María José Molina Ruíz y el acusado don Moises representado por la Procuradora de los
Tribunales don Ángel Francisco Codosero Rodríguez y defendido por la Letrada doña Paloma Zuloaga Martín,
siendo ponente la Magistrada doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del que son responsables, ambos acusados, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó la imposición, para cada uno de ellos, de las penas de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa del triple del valor de la sustancia intervenida (11.396'16 euros), con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago y comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino previsto en los artículos 127 y 374 del Código y 338 de la LECrim , así como la imposición de las costas.



SEGUNDO.- La defensa de don Candido en igual trámite presentó escrito de defensa oponiéndose a la acusación y solicitando la libre absolución.

Del mismo modo, de conformidad con lo prevenido en el art. 784 LECrim ., se tuvo por opuesto a la acusación a don Moises .

II. HECHOS PROBADOS El día 7 de diciembre de 2015, Candido se dirigió en su coche Seat Ibiza matrícula ....-QHT a casa de Moises para comprar cocaína que pensaba destinar a la venta a terceras personas y a satisfacer su propio consumo. Tras entrar un momento en la casa de Moises , salieron los dos y entraron en el vehículo de Candido , quien se sentó en el asiento del conductor y Moises se sentó en el asiento delantero derecho, momento en el que le hizo entrega de una bolsa blanca que en su interior contenía 74 bolsitas transparentes con cocaína, que en total contenían 63'93 gramos de cocaína con una pureza del 31'5% (43'7 gramos) que ha sido tasada en la cantidad de 3.798'72 euros.

Los Policías locales que se encontraban en las proximidades y que habían visto subir y bajarse a Moises del vehículo y después conducir a Candido de forma irregular, siguieron con el vehículo policial al vehículo de Candido , hasta que el mismo se detuvo en la calle Camino de la Rocha, donde paró, bajándose Candido del vehículo, procedió a ocultar la bolsa debajo de una piedra, siendo sorprendido en ese momento por los agentes que le preguntaron sobre la conducción así como sobre el contenido de la bolsa, reconociendo los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

La posesión de la cocaína para la venta por parte de Candido , ha sido reconocida por él mismo, si bien ha manifestado que una parte la pensaba destinar a su propio consumo. Ha mantenido que entró en casa de Moises a quién le dio una cantidad de dinero, después salieron los dos y fueron al coche, en cuyo interior Moises le entregó la bolsa que contenía la droga, pues éste la guarda fuera de su casa, por eso se la daba en el vehículo. Que la cocaína no la paga cuando la compra, sino después de venderla, el acuerdo es comprarla a Moises por 35 euros el gramo y venderla por 50 euros. Que fue Moises el que le ofreció dedicarse a la venta, alegando que había tenido problemas con la Guardia civil.

Moises , por el contrario, ha negado los hechos. Ha reconocido que el 7 de diciembre Candido fue en su coche a su domicilio pero sólo para preguntarle si había visto los perros y él le dijo que no, también él quería pedirle que cómo le tenían que operar por una próstesis de rodilla el día 9, si iba a San Martín le trajera a su hijo del polideportivo y fue a acompañarle hasta el coche para despedirle. Alega que no se montó en el vehículo y que cuando estaba al lado del coche, Candido le dijo que le pagara 200 euros que le debía, pues una vez le había prestado 50 euros y le exigía 200 euros. Supone que la declaración de Candido diciendo que fue él el que le vendió la droga se debe a que le llamó usurero, le pagó sólo los 50 euros que le debía, si no lo declaró anteriormente en el Juzgado, fue porque le tenía amenazado de muerte. Que nunca le ha entregado droga a Candido . En ejercicio del derecho a la última palabra manifestó que los Policías no pudieron haberle visto desde donde dicen que estaban, el haberse montado o bajado del vehículo. Que el tiempo que tardaron en detener a Candido , unos 20 minutos después de haber estado en su casa, pudo bastar para que éste volviera de otro sitio. Que pudieron verle acercarse al coche cuando le devolvió los 50 euros a Candido , pero desde la distancia y con los obstáculos que impiden la vista desde donde se encontraban los agentes no pudieron haberle visto entrar, salir, ni hacer ninguna entrega.

Como testigos han comparecido los Policías Locales.

El Policía Local NUM004 , ha manifestado que el día 7 de diciembre de 2015 se encontraban en la colonia San Juan porque les había requerido un vecino por un robo con fuerza, que tras terminar la intervención vieron un Seat Ibiza olor rojo que coge dirección ascendente hasta el núm. 15, sale el Sr. Moises y se introduce en el coche, unos segundos después sale del coche. Don Candido va conduciendo y al llegar a su altura intenta esquivarlos, acelera y sale muy deprisa, por lo que deciden seguirle para decirle que no haga maniobras bruscas, le siguen hasta la urbanización cuesta vieja y al llegar al camino de la rocha, se baja del coche, levanta una piedra y coloca la bolsa bajo una piedra. En ese momento proceden a bajarse del vehículo y le informan sobre la conducción y le piden que se retire un poco, levantan la piedra, ven la bolsa de color blanco y le preguntan que contiene y si es suya y éste dice que sí y que tiene cocaína. Alega que en ese momento se puso un poco nervioso, pero no agresivo. Empezó a decir ' le he dicho a Moises que estabais ahí, que nos ibais a ver .... Y al final la he cagao la he cagao '. Abrieron en dependencias la bolsa delante de él y vieron que contenía 74 bolsitas con polvo blanco que podía ser cocaína.

De forma coincidente ha declarado el Policía Local NUM005 , quien ha manifestado que el 7 de diciembre de 2015 fueron requeridos porque se había producido un robo en una vivienda de la colonia San Juan, por lo que fueron al lugar y cuando se entrevistaban con la vecina, teniendo vista sobre la calle, vieron a Moises , éste mostró cierto nerviosismo cuando les vio. Después de irse Candido con el Seat Ibiza volvió a cruzarse con el vehículo policial e inicio la marcha muy rápido y al llegar al lado de su parcela, paró, por lo que pararon detrás viendo cómo guarda debajo de una piedra una bolsa, se baja el compañero a entrevistarse con él y le pregunta que ha guardado, saca la bolsa que tenía la cocaína. Cuando le pregunta que de donde la ha sacado, manifiesta que se la ha dado Moises . Alega igualmente que cuando estaban en casa del vecino, se encontraban en una terraza y lo ven desde arriba, advierten nerviosismo en don Moises , se refiere a una reacción como cuando esperas algo que no esperas ver, al salir del coche les ve y se queda como paralizado, sorprendido. No les sorprendió la bolsa. Él no conocía a Moises , sabía que tenía antecedentes por este tipo de cosas.

En definitiva, la prueba sobre la participación de Moises no es únicamente la declaración prestada por el coimputado, sino que ésta está corroborada por el hecho reconocido del encuentro poco antes, el cual no sólo ha sido reconocido por los dos acusados, sino por los Policías que los ven juntos un rato antes de la detención. Por otro lado, la declaración ofrecida sobre la presencia de Candido en su casa y después frente a ésta al lado del vehículo, resulta poco creíble, al decir primero que iba a preguntar si había visto a los perros, después al parecer le iba a pedir el favor de que trajera a su hijo del polideportivo de San Martín, finalmente exigirle una deuda con intereses usurarios que habría de ser el motivo de que hubiera declarado contra él.

La declaración de don Candido no sólo se considera creíble respecto de su propia participación en el delito de tráfico de drogas por la forma y la cantidad, mediante la distribución en un importante número de papelinas, claramente preordenada a la venta, sino que en lo que respecta a la participación del coacusado don Moises que ha reconocido haber estado con él poco en su propia casa poco antes de la detención y la incautación de la sustancia, siendo poco relevante si ha subido momentáneamente o no al vehículo, cuando tal encuentro a su vez ha sido reconocido por los dos acusados y ratificado por los Policías, por lo que se considera también probado que le entregó la misma bolsa que resultó incautada donde se encontraba la sustancia ya distribuida en bolsitas o dosis.

Por otro lado, Candido mantiene que le dijo que no quería vender él porque había tenido problemas con la Guardia Civil anteriormente, constando precisamente un antecedente penal por delito contra la salud pública como así reconoce el acusado. Por lo que la prueba se considera bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

En lo que respecta a la naturaleza y peso de la sustancia, no ha sido controvertida la prueba pericial, dándose lectura en acta de los folios 97 a 99, así como la tasación que ha sido ratificada por el Guardia civil NUM006 .

Por último, debe declararse suficientemente probada la condición de toxicómano de don Candido . El mismo ha manifestado que era consumidor de cocaína, de un gramo al día, además de haberse acreditado a los folios 87 y 88 por el dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid, en que analizada una muestra de cabello de una longitud de cinco centímetros, ha acreditado ' Los resultados obtenidos indican que ha habido un consumo repetido de cocaína, cannabis y 3'4 metilendioximetanfetamina (MDMA) en los 5-6 meses anteriores al corte de los mechones enviados, asumiendo que la velocidad media de crecimiento del cabello es aproximadamente de 1 cm al mes y que éste se ha cortado muy próximo al cuero cabelludo. Estos resultados no descartan el consumo esporádico de las demás drogas analizadas en el mismo periodo de tiempo '.

En consecuencia la alegación de que el mismo se dedicaba a la venta de la cocaína para con ella satisfacer su propio consumo por su adición a dicha sustancia, en cantidad de un gramo diario, resulta acreditada, teniendo en cuenta las circunstancias del mismo así como que desde el principio reconoció la dedicación a la venta, las localidades en que la vendía, el precio y demás circunstancias.



SEGUNDO.-Calificación jurídica y participación.

Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal, como son tratarse de sustancias estupefacientes, cocaína, que causa grave daño a la salud, incluida en la Lista I de la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961 (Cocaína) con el peso y riqueza descritos en el relato histórico, según informe del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 110 y 11) y que han sido tasadas por la Comandancia de la Guardia civil en la cantidad de 3.798'72 euros de conformidad con los datos extraídos de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes(folio 108).

En el delito participan como autores ambos acusados en razón a que lo que pretendían era la venta de la cocaína que fue intervenida a terceras personas.

Sin embargo, en lo que respecta al acusado don Candido , resulta de aplicación el subtipo atenuado del art. 368.2 del Código Penal , por el que se establece que 'los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

La imprecisión de los términos empleados por el legislador en el art. 368.2 del Código Penal para definir los casos en los que los Tribunales pueden imponer la pena inferior en grado a la prevista para el tipo básico de 'promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas', ha obligado a concretar su contenido mediante prácticas aplicativas regulares que se plasman en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, como señala el art. 1.6 Código civil , es la única que complementa el ordenamiento jurídico.

La evolución de dicha doctrina jurisprudencial, desde la entrada en vigor de la Ley 5/2010, de 22 de junio, y su contenido actual, aparecen recogidos en las SSTS 191/2014, de 10 de marzo y 695/2014 de 29 de octubre . En ellas se expresa que el párrafo segundo del art. 368 CP ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional que vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad, o menor culpabilidad-, por tanto no es imprescindible la concurrencia de ambas que, eso sí, han de ser ponderadas por los Tribunales pero no necesariamente habrán de señalarse elementos positivos en los dos ámbitos (uno vinculado a la antijuridicidad -'escasa entidad'-; el otro referido a la culpabilidad -'circunstancias personales del autor'-).

El Tribunal Supremo ha descartado que la 'escasa entidad del hecho' -que ha de concurrir- tenga que ver, únicamente, con la cantidad de droga cuyo consumo ilícito se facilita, favorece o promueve. Se ha descartado expresamente que esta previsión normativa sea el dorso de la agravación por 'notoria importancia' recogida en el art. 369.5ª Código Penal . Y así, no se han excluido de esta valoración parámetros tales como la mayor o menor afectación de la salud, los medios utilizados para la comisión, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga, la consideración objetiva del autor a la realización del hecho, o lo que le movió a realizarlo. Lo que resulta obvio es que la gravedad del hecho ha de ser inferior a la conducta recogida en el tipo básico.

En relación con 'las circunstancias personales' del autor, la jurisprudencia las ha identificado como aquellas que expresan su edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, o comportamiento posterior al delito o sus posibilidades de integración en el cuerpo social haciendo vida honrada en libertad(entre otras).

Se trata de circunstancias que, en sí mismas, han de tener mayor entidad que la que permite apreciar una atenuante no cualificada, pues de no ser así, podrán dar paso a una atenuante genérico o una analógica, con el efecto de determinar la pena en la mitad inferior del tipo básico, y no en la previsión normativa que analizamos (pena inferior en un grado). Y estas circunstancias personales, por sí solas, pueden ser las que permitan atribuir al hecho enjuiciado la 'escasa entidad' que justifica su atenuación.

En definitiva, su fundamento material ha de relacionarse con 'aquellos supuestos en los que la antijuridicidad es menos intensa -escasa entidad del hecho- y aquellos otros en los que puede también ser menor el juicio de reproche que es propio de la culpabilidad -circunstancias personales del culpable-'. Pero su aplicación ha de ser también flexible pues el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo.

La aplicación de los anteriores criterios al supuesto analizado, nos permite concluir que el acusado Candido , que tenía importante adición al consumo de drogas, no sólo cocaína sino que era pluritoxicómano, realizaba la venta de las papelinas que le suministraba el otro acusado para con ello poder satisfacer su adicción por tanto tener una participación menos relevante, habiendo reconocido desde el primer momento los hechos, colaborando en la persecución del delito y mostrado un arrepentimiento y predisposición a seguir un tratamiento de deshabituación, apenas iniciado, son circunstancias que en su conjunto, hacen que su conducta merezca el menor reproche y sea de aplicación el subtipo atenuad, dado que no concurren ninguna de las circunstancias del art. 369 y 370.

Sin embargo, no concurren tales circunstancias en el otro acusado, don Moises , que es el que provee de la sustancia, ya distribuida en papelinas, para su venta, sin que puedan entenderse de aplicación ninguno de los criterios anteriormente referidos, debiendo ser calificados de conformidad con lo prevenido en el art.

368.1 del Código Penal .



TERCERO.- Circunstancias modificativas.

En la ejecución de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Las circunstancias atenuantes alegadas por la defensa de don Candido , (circunstancia del art. 21.2 del Código Penal , por haber actuado como consecuencia de la adición a las drogas; del art. 21.4 del Código Penal por haber reconocido en todo momento su culpabilidad y del art. 21.5 por intentar reparar el daño al haber consignado 50 euros) han sido tenidas en cuenta para la aplicación del subtipo atenuado.



CUARTO.-Penalidad.

La pena a imponer a don Candido por el delito del art. 368, subtipo atenuado del párrafo segundo justifica la imposición de la pena mínima de un año, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En lo que se refiere a la pena de MULTA, no existiendo pruebas acreditativas de que la venta fuera a hacerse en precio distinto del precio de mercado, por lo que teniendo en cuenta la tasación de la droga, aplicando el subtipo atenuado la multa se fija en la de 2000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días.

A don Moises , se acuerda fijar la pena a imponer en tres años y seis meses de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en atención a la participación del mismo, a la cantidad de droga intervenida, a la preparación previa de la misma, distribuida en papelinas y a que no era la primera vez que lo realizaba. En cuanto a la pena de multa se fija en el precio de mercado, que no ha sido discutido, por importe de 3.798'72, con la responsabilidad personal subsidiaria de 40 días.



QUINTO.- Otras consecuencias.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el art. 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias en la forma señalada en dicho precepto. Procede, por tanto decretar el decomiso de la sustancia y el dinero intervenidos al acusado, a los que se dará el destino legalmente previsto.



SEXTO.- Costas.

Las costas procesales deben imponerse a los acusados por mitad.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS: A don Candido de las circunstancias expuestas, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en la modalidad de menor entidad, del art. 368.2 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a una pena de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de DOS MIL EUROS (2.000 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad .

A don Moises , de las circunstancias expuestas, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de multa de TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO CON SETENTA Y DOS EUROS (3.798'72 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de 40 días de privación de libertad.

Se condena a ambos acusados al pago de las costas procesales por mitad.

Así mismo se dará el destino legal a la droga y demás efectos intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a doce de marzo de dos mil dieciocho. Doy fe.