Sentencia Penal Nº 102/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 43/2018 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00102/2018
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 51 2 2015 0009572
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000043 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Victorio
Procurador/a: D/Dª JUSTO PAEZ NAVARRO
Abogado/a: D/Dª RAFAEL ANTONIO CARMONA MARI
Recurrido: Andrés , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA BELDA GONZALEZ,
Abogado/a: D/Dª CAROLINA FERNANDEZ PEREZ,
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN TERCERA
Rollo nº 43/2018
Juicio oral nº 285/2015
Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Murcia
Supuesto delito de estafa
ILMOS. SRS.
D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ (pon)
PRESIDENTE
D. ALVARO CASTAÑO PENALVA
Dª MARIA CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO

MAGISTRADOS
SENTENCIA Nº 102 /2018
En la Ciudad de Murcia, a 2 de marzo de dos mil dieciocho.
Visto, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Murcia la causa
procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio oral nº 285/2015 ,
por supuesto delito de estafa, seguido contra Andrés , compareciendo en esta alzada como parte apelante
la acusación particular en nombre de Victorio , representado por Procurador de los Tribunales D. Justo Páez
Navarro y defendido por letrado D. Rafael Antonio Carmona Marín y comparecen como apelados, Ministerio
Fiscal Ilmo. Sr. don José María Alcanzar Vieyra de Abreu y la representación procesal del condenado Andrés
, representado por procuradora de los Tribunales doña María Belda González y defendido por letrado doña
Carolina Fernández Pérez.
Remitidas a la Audiencia Provincial de Murcia de las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera
el oportuno Rollo con el nº 43/2018, quedando pendiente de resolución, resolviéndose en el día de hoy.
Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Murcia, dictó sentencia en fecha 21.09.2017 , estableciendo como probados los siguientes: ' UNICO: Que el acusado, Andrés , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 /1981 con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico oferto en la página de Internet www.milanuncios.es unos discos y unas pinzas de freno de un despiece de un Volkswagen Golf R-32 y un kit de suspensión KWY2 por un importe de 500 euros, Victorio con la intención de comprar dichos productos el día 30/07/2013 le hizo un ingreso al acusado de 500 euros en un número de cuenta de CajaMar, Victorio no recibió los productos ni le ha sido devuelto el dinero que remitió.

Estos hechos han sido reconocidos por el acusado en el acto del juicio... En cambio, no ha reconocido, ni se han probado, que el acusado insultara o amenazara al denunciante.'

SEGUNDO: El Juzgador de instancia dicto el siguiente 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Andrés como autor criminalmente responsable del delito de ESTAFA ya definido, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de las costas del presente procedimiento, que no incluirán las de la acusación particular; y todo ello con la responsabilidad civil de 500 Euros que deberá indemnizar a Victorio , con más sus intereses legales.

Se absuelve al acusado Andrés de las faltas de injurias y amenazas de las que era también acusado por la acusación particular.

La presente Sentencia NO ES FIRME al haberse notificado, en el acto de la finalización del juicio, la parte dispositiva de la misma y haber manifestado al menos una de las partes implicadas, que no estaba conforme con el Fallo, y que pensaba interponer Recurso de Apelación contra dicha Sentencia. Por todo ello, la parte recurrente -en el PLAZO DE DIEZ DIAS a partir de la nueva notificación de la Sentencia, ya escrita- deberá presentar las correspondientes alegaciones, mediante escrito, firmado por letrado, conforme a lo dispuesto en los arts. 795 y 976 de la LECrim .

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a la causa de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO: Contra la referida sentencia dedujo, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la acusación particular, quien comparece como parte apelante, representado por procurador de los Tribunales Sr. Justo Páez Navarro y defendido por letrado Sr. Carmona Mari, admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 18.01.2018, 'se opone al recurso de apelación interpuesto, interesando la integra confirmación de la sentencia recurrida por ser ajustada a Derecho, tanto en lo que se refiere a la declaración de hechos probados como a su fundamentación jurídica que no queda desvirtuada en modo alguno por los argumentos que sustente el recurso interpuesto' y la Procuradora de los Tribunales doña María Belda González en nombre y representación del acusado condenado Andrés en escrito de fecha 18.01.2018 se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia objeto de impugnación, quedando cifrada la contienda planteada.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia que condena al acusado Andrés como autor de un delito de estafa a la pena de seis meses de prisión y en el orden civil a que indemnice al perjudicado Victorio en la cantidad de 500 euros y lo absuelve de las faltas de injurias y amenazas de las que venía siendo acusado por la acusación particular. La acusación particular disconforme con la misma comparece en esta alzada deduciendo en tiempo y forma, recurso de apelación alegando que a la vista del contenido de la resolución judicial impugnada se aprecia nítidamente que existe una ausencia absoluta de motivación de la individualización de la pena, por tanto, existen tres posibles remedios, como recuerda entre otras la STS, de fecha 13 de marzo de 2002 : a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado; b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; c) Imponer la pena establecida por la Ley en su mínima extensión. La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 240.2 de la LOPJ , en su redacción dada por la LO. 19/2003 ('en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

En el presente caso, tenemos esos elementos necesarios para hacer la debida individualización a la vista del contenido de la sentencia donde consta que el condenado no ha reparado el daño causado a la víctima después de más de cuatro años de cometer la estafa y que el importe defraudado resulta para la economía de mi mandante nada desdeñable, quien no pudo reparar su automóvil al no recibir los supuestos repuestos adquiridos al apelado, todo ello, puesto en conexión con la causa, concretamente el atestado n° NUM002 , elaborado por la Unidad de Delincuencia Económica y Financiera de la Brigada de Policía Judicial de la Provincia de Tarragona (folios 18 a 21 de la causa) donde consta que el acusado es un delincuente habitual y perfectamente organizado, con una gran profesionalidad, que ha hecho de la actividad delictiva de las estafas a través de Internet su modo de vida, obteniendo importantes beneficios, que le permiten llevar un alto nivel de vida y sin esfuerzo ni riesgo alguno por el importe de sus botines, ocultándose tras la opacidad y ocultismo existente en el mundo de las redes sociales, elementos todos ellos que obligan a imponer al apelado la pena de dos años de prisión, pena que un principio resultó pretendida por el Ministerio Fiscal, resultando finalmente reducida al fraguarse la conformidad de la misma a tres bandas quedando fuera de la misma la acusación particular.

También formula infracción de lo preceptuado en el artículo 123 del CP en relación con el artículo 240 de LECRIM . A la vista del contenido de la resolución judicial impugnada de contrario se aprecia como el juzgador de instancia acuerda la no imposición de las costas de la acusación particular, al entender que nuestras pretensiones han sido totalmente rechazadas, sin embargo si se examina el contenido de la sentencia y el escrito de conclusiones provisionales formulado por la acusación particular se aprecia que la afirmación articulada por el juez de instancia para justificar la no imposición de las costas no se ajusta a la realidad, toda vez que el acusado D. Andrés ha sido condenado como autor criminalmente responsable del delito de estafa a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en el orden civil a abonar la cantidad de quinientos euros, más los intereses legales, por tanto, la acusación particular solamente ha visto desestimada su pretensión de condena de las faltas imputadas al acusado. Así las cosas, pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia, coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como mero resarcimiento de gastos procesales'.

Asimismo, el auto de 11 de mayo de 1998, señala que 'las costas son por lo general consecuencia del delito y presentan una función reparadora. El proceso origina unos gastos y el procesado está obligado al pago, por su causación indirecta a través del delito En definitiva el condenado está obligado a su resarcimiento como consecuencia de su conducta criminal. La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses'.

En este caso, la calificación definitiva de los hechos en la sentencia impugnada ha sido coincidente tanto con la del Ministerio Fiscal como con la acusación particular con la salvedad reseñada, por lo que, en virtud de la doctrina jurisprudencial antes referida, procede la imposición de las costas de la acusación particular al apelado, declarado culpable del acto delictivo que causó al perjudicado, que a la postre de ser estimadas no serán abonadas por el mismo al disfrutar del derecho de la justicia gratuita. Termina por solicitar la estimación totalmente el recurso de apelación, se revoque parcialmente la resolución recurrida y, se condene a D. Andrés como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y la imposición de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular; y todo ello con la responsabilidad civil de quinientos euros (500 €) que abonara al apelante, más los intereses legales.

El Ministerio Fiscal como la representación procesal del condenado se oponen al recurso de apelación y solicitan su desestimación y confirmación, quedado pues centrada a dichos dos motivos la contienda planteada.



SEGUNDO: Por lo que respecta al primer motivo alegado de que se condene a Andrés como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. El recurso no puede acogerse.

Es doctrina del Tribunal Constitucional (consolidada desde su sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , reiterada entre otras en las sentencias 103/2009, de 28 de abril ; 120/2009, de 18 de mayo ; 132/2009, de 1 de junio , etc.), que sólo cabe revocar una sentencia absolutoria o agravar la situación del acusado en una condenatoria cuando la nueva sentencia, dictada en apelación, no alterase el sustrato fáctico sobre el que se asienta la del órgano a quo; o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resultase del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración; o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separase del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia. En el presente caso no estamos en ninguno de esos la formulación de un juicio de culpabilidad.

En realidad, acudiendo al presente caso como muy bien apunta el recurrente se concretó en el juicio oral una conformidad a tres bandas; la defensa del acusado, el Ministerio Fiscal y el acusado quien al reconocer los hechos por los que venía siendo imputado por el Sr. Fiscal del delito de estafa, fue lo que motivo que se centrara la contienda en examinar las demás pretensiones punitivas sostenidas por la Acusación Particular en el acto del juicio, de ahí, que ante el reconocimiento de los hechos imputados el Ministerio Fiscal modificase su escrito de acusación provisional y al elevarlo a definitivas solicitase que la condena al acusado fuera de seis meses de prisión, pena admitida por el acusado y por su representación procesal defensora, siendo en este sentido que el Juzgador a quo impone, al acusado la pena minina solicitada y conformada, por lo que en atención a todo lo expuesto procede, la desestimación del motivo formulado.



TERCERO: Por lo que respecta a la cuestión de la no inclusión de las costas de la acusación particular ha de tenerse en cuenta como así viene establecido por el Tribunal Supremo, que la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva - artículo 24.1 de la Constitución Española - y a la asistencia letrada - artículo 24.2 de la Constitución Española -, constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses. Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales. En definitiva, la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas: 1) La condena en costas por delitos solo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular - artículo 124 del Código Penal de 1995 -. 2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil - sentencias del Tribunal Supremo de 26 noviembre 1997 , 16 julio 1998 y 23 marzo y 15 septiembre de 1999 , entre otras-. 3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá, cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, doctrina jurisprudencial citada. 4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado - sentencia del Tribunal Supremo de 16 julio 1998 , entre otras-. 5) La condena en costas no incluye las de la acción popular - sentencias de 21 febrero 1995 y 2 febrero 1996 , entre otras-.

Aplicando esta doctrina el Juez a quo estima y declarara que la acusación particular nada ha aportado a la causa, así como sus peticiones han sido correctamente desestimadas lo que motivo su no inclusión de las costas de la acusación particular, que esta Sala acoge y estima adecuada mantener dada la poca actividad efectiva y colaboradora de la acusación particular.



CUARTO: Declarándose de oficio las costas que se hubieran causado en esta alzada, de conformidad con el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación y EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por procurador de los Tribunales don Justo Páez Navarro en nombre y representación de Victorio , contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal n º 1 de los de Murcia, en el Juicio Oral número 285/2015 , Rollo nº 43/2018, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en ésta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.