Sentencia Penal Nº 102/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 195/2018 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000195/2018
NIG: 3500641220080000066
Resolución:Sentencia 000102/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000064/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Encausado: Narciso ; Abogado: Mario Antonio Lisea Rodriguez; Procurador: Juan Francisco Brisson
Santana
Apelante: BANKIA SA; Abogado: Juan Rafael Henriquez Ponce; Procurador: Ana Vanessa Molina
Suarez
SENTENCIA
Iltmos. Sres..:
Presidente:
D . Emilio Moya Valdés.
Magistrados:
Dª Salvador Alba Mesa
Dª Oscarina Naranjo García (ponente)
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En Las Palmas de Gran Canaria, a trece de marzo de dos mil dieciocho
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, integrada por los Iltmos Sres. anotados al
margen, ha visto el presente Recurso de Apelación en ambos efectos, contra la Sentencia dictada en fecha 5
de diciembre de 201, por el Juzgado de lo Penal número 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en Procedimiento
Abreviado 64/2016, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Arucas, por Delito
de estafa y falsedad documental contra Narciso .

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante la entidad BANKIA S.A., representada por la
procuradora Dª Ana Molina Suárez, y asistido por el letrado D. Juan Rafael Henríquez Ponce y en calidad
de apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Oscarina Naranjo García, quien expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: ' Que con fecha 26 de Diciembre de 2.007 por el Sr. Henríquez Ponce, Letrado de la Caja Insular de Ahorros de Canarias, se presentó denuncia contra Don Narciso , en su condición de administrador único de la entidad Explotaciones Fonda Doramas Firgas S. L., por haber realizado seis operaciones fraudulentas con el T.P.V. mediante el sistema de autorización telefónica proporcionado en fecha 30 de enero de 2.006 por la denunciante, al objeto de que los clientes del negocio de restauración del denunciado pudieran efectuar pagos con sus tarjetas bancarias.

No ha quedado acreditada la comisión por parte del denunciado del ilícito penal denunciado.



SEGUNDO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Narciso del delito de estafa imputado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas causadas.'

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación fundado en los motivos que en los correspondientes escritos se insertan y, tramitado con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 6ª, se señaló día para deliberación votación y fallo con designación de ponente

CUARTO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la declaración de Hechos Probados que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, que absolvió al acusado del delito estafa y falsedad que se le imputaba, se formula recurso de apelación, y por la acusación particular en representación de la entidad BANKIA S.A., por considerar que existe erroren la valoraciónde la prueba, la nulidadde la sentencia apelada alegando que se aparta de las máximas de experiencia sobre la carga y valoraciónde la prueba y omite cualquier razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, que pueden ser relevantes para tener por probado el delito de estafa y el delito de falsedad.



SEGUNDO.- Tratándose de una sentencia absolutoriapara desvirtuar la convicción del Tribunal de instancia requiere la jurisprudencia dela Sala II ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ), al operar con elart. 849.2º de la LECrim , que el errorde hecho se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el errorde algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida. Ya que en este supuesto la sentencia recurrida contiene un fallo absolutorio, esta circunstancia que incrementa las dificultades para que pueda ser anulada y sustituida por otra condenatoria en la que se recojan las tesis incriminatorias de los recurrentes.

La obstaculización para invertir el sentido absolutorio de la sentencia proviene de la doctrina de las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucional sobre los requisitos procesales necesarios para poder condenar ex novo en segunda instancia, y más en concreto obedece a la aplicación que en ellas se hace del principio de inmediación y del derecho de defensa.

Se decía en lasentencia del TS 1423/2011, de 29 de diciembre , que 'las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia. Así se entendió en lassentencias 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/201, de 18 de noviembre.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por lasentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores delmismo Tribunal ( SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda laSTC 120/2009, de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa.

En laSTEDH de 25 de octubre de 2011 , se hace hincapié en la misma doctrina. Se trata de un supuesto en que el Juzgado de lo Penal había absuelto a la acusada del delito de alzamiento de bienes, absolución que fue revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona, concluye el TEDH declarando que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoraciónde elementos integrantes de sus intenciones y su comportamiento, que han sido decisivos para la declaración de culpabilidad, no es conforme con las exigencias del proceso equitativo que garantiza el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales (CEDH).



TERCERO.- De la valoración que hace el juzgador de instancia en los fundamentos jurídicos de la sentencia se desprende que los elementos de convicción resultantes de la prueba practicada en el acto del juicio oral en que funda la absolución los constituyen la documental obrante y las declaraciones del acusado y declaraciones testificales tanto de la empleada del acusado Leocadia , como de la persona que con él contrató los servicios de viaje objeto de las transacciones cuya realidad resulta discutida. El recurrente parte de la consciente participación del acusado en una modalidad de estafa mediante el uso de terminales electrónicos ( TPV) de los que suministran los bancos o cajas de ahorro a los comercios para que el cliente pueda efectuar pagos de compras con tarjetasde crédito, en las que el fraude consiste, en emplear tarjetasde crédito clonadas o duplicadas mediante manipulación informática para simular operaciones de venta ficticias, de suerte que la entidad emisora de la tarjeta, gracias a la automatización del sistema, autorizaba inmediatamente la operación, por lo que al día siguiente se ingresa el importe de la venta ficticia en la cuenta bancaria asociada del comerciante con inmediata disponibilidad de éste para retirar el dinero; patrón o modus operandi que al parecer el Banco considera que ocurrió en el caso de autos por el hecho de que el TPV fue utilizado fuera de las condiciones pactadas con el denunciado para el uso del terminal pues el mismo se contrató para su negocio de restauración denominado FONDA DORAMAS y se utilizó en su negocio Agencia de Viajes, 'EL DEDO DE DIOS', se utilizó no la referida terminal sino el sistema de autorización telefónica, cuyo uso solo procede con carácter excepcional ante una avería o ante la imposibilidad de la lectura de la banda magnética de la tarjeta, resultando que el acusado utilizó este sistema sin comunicar incidencia alguna a la entidad bancaria y no utilizó los impresos de facturas de ventas previstos para cuando no se utiliza el citado terminal, y, por último en que el denunciado retiró el importe de las transacciones teniendo conocimiento de la irregularidad de las operaciones realizadas. El recurrente reconoce que existe en autos constancia de que determinadas personas encargaron al acusado la emisión de determinados billetes de avión, pero entiende que se pretende hacer ver una correspondencia entre la emisión de tales billetes y los pagos con las tarjetas denunciadas. Por la irregularidad en la forma de actuación de la agencia de viajes, por las contradicciones entre los testigos y el denunciado, por tratarse de cuatro cargos respecto a una misma tarjeta por un importe global de 6.638,10€ y dos cargos en otra tarjeta por un importe total de 6.992,14€, así como por el perjuicio económico causado a La Caja, la sentencia recurrida debe ser anulada.



CUARTO.- No podemos compartir sin embargo el criterio del recurrente que resta cualquier credibilidad al acusado y a sus testigos de descargo, por estimar no digna de dicha credibilidad su versión de los hechos ni justificada la realidad de la operación que califica de ficticia, y, en consonancia con el juzgador, por las numerosas dudas que asaltan a esta Sala sobre la participación consciente del acusado en el fraude que se pretende, o incluso sobre la realidad del fraude, ante lo incompleto y equívoco de la prueba de cargo contra él presentada. Así, lo primero que sorprende es que no exista en autos la más mínima justificación documental de que las tarjetas utilizadas, (o mas bien su numeración ) habían sido sustraídas o duplicadas por clonación fraudulenta de otra original, o utilizadas sin autorización de su titular, puesto que ciertamente cuando se autoriza telefónicamente la operación el departamento de medios de pago de la entidad hubo de realizar comprobaciones y la autorización de la tarjeta se debió a la ausencia de incidencia alguna tales como bloqueo, sustracción extravío, etc. Una investigación mínimamente seria habría requerido confirmar todos los datos relativos a las tarjetas, de sus titulares, de quienes nada se conoce no bastando la simple afirmación de que no eran los titulares de los billetes que se compraron para poder calificar de ilícita la utilización de dicho medio de pago.

Pero incluso partiendo de la ilicitud de las tarjetas empleadas para hacer el cargo a través del terminal instalado por la Caja en el comercio del acusado, (pues los titulares de las cuentas bancarias donde se hicieron los cargos de las tarjetas, devolvieron dichos cargos) consideramos también que no existe suficiente prueba de la simulación de la operación de venta a la que respondió esos cargos, sino más bien indicios de lo contrario, lo cual nos lleva igualmente a cuestionar la participación consciente y dolosa que se predica del acusado en la operación que se pretende fraudulenta. Así, estimamos que no existe ningún inconveniente contrario a la lógica y a la experiencia en el ámbito de las actividades comerciales, para que teniendo el acusado un comercio de venta de restauración y otro de agencia de viajes, haya utilizado el T.P.V. en una operación de este último negocio a pesar de haberlo pactado con el banco para el negocio de restauración, máxime cuando según manifiesta lo utilizó de manera reiterada en operaciones de la agencia de viajes. Y tampoco resulta extraño, aunque si peligroso, que la venta de billetes de avión a personas que no se hallen in situ pueda realizarse mediante la remisión de la fotocopia de la tarjeta de crédito a la agencia de viajes, que solicitara así la autorización para la transacción.

En cualquier caso, entendemos que el acusado ha justificado hasta donde ha podido la realidad de las ventas de billetes de avión que se pretenden ficticias, aportando en su día a la Caja los documentos que le pidieron para ello, esto es, la solicitud de la operación, resguardos de los billetes vendidos que previamente habían sido adquiridos al tercero suministrador, ISLAS TRAVEL,(todo ello en los folios 92 a 182) y presentando la testifical de la persona que afirma realizó la venta de los billetes contactando con el comprador y solicitó a VISA la operación mediante la utilización de la tarjeta que aquél le había remitido, la testifical de aquél a quien los billetes se compraron, que acredita además la utilización de los mismos. Por lo demás las cuestiones de la devolución de los cargos por parte de los terceros titulares de las cuentas también aparecen excluidas inexplicablemente del objeto de la investigación Por lo demás, nada de particular tiene que el acusado retirara de su cuenta el dinero o que no lo haya devuelto cuando la operación comercial en ningún momento se frustró.

En la sentencia apelada la Magistrada de lo Penal, basándose principalmente en pruebas personales tales como las declaraciones de acusados y testigos, estima no probado la existencia de engaño alguno por parte del acusado, y ante la ausencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia en aplicación del principio in dubio pro reo procede a la absolución.

De otra parte el Juzgador de Instancia no se limitó a hacer una valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica, sino que en base a las pruebas personales y a la documental obrante en los autos se pronunció sobre la intencionalidad del acusado, estimando que el mismo no actúo con el fin de defraudar los derechos de la entidad bancaria, partiendo de la comunicación que realizó a la misma al día siguiente de la incidencia en las transacciones.

Por consiguiente, tras un nuevo examen de lo actuado y del visionado de la grabación del juicio oral, no procede alterar la valoraciónde las pruebas practicadas en Primera Instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción, sin que existan documentos que evidencien el errorde la sentencia de instancia, debiendo estarse a lo dispuesto el art. 792.2 de la LECrim , conforme al cual la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primer instancia, ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta, por erroren la apreciación de la prueba en los términos previstos en el art. 790.2, precepto este último que contempla la posibilidad de anulación de la sentencia recurrida, solo en los casos en los que se aprecie la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica o el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de la valoraciónsobre alguna o algunas pruebas practicadas que pudieran ser relevantes que, supuestos que no concurren en el presente caso, sin que pueda equipararse la falta de racionalidad en la valoraciónprobatoria, con la discrepancia del acusador recurrente y sin que proceda sustituir la valoraciónpor otra fundada en pruebas que este tribunal de apelación no presenció. Además dicho artículo no resulta aplicable al tratarse de un procedimiento iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/15 de 5 de octubre.

En consecuencia, tratándose de una sentencia absolutoria basada, en la prueba personal practicada en el acto del juicio, sin que concurran ninguno de los supuestos del art. 790.2 de la LECrim , para proceder a su anulación, la misma debe ser mantenida, con desestimación de los recursos de apelación interpuestos.



QUINTO . - No apreciándose en el presente caso méritos que justifiquen la imposición de costas, procede declarar de oficio las costas esta alzada, de conformidad con los arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular en representación de la entidad BANKIA SA contra la sentencia absolutoria dictada en fecha 5 de diciembre de 2017, por el Juzgado de lo Penal número 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en Procedimiento Abreviado 64/2016 en actuaciones de Juicio Oral nº 64/2016 , de que dimana el presente Rollo, debemos confirmaríntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas judiciales causadas en la alzada.

A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes, remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente, en audiencia pública, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.