Sentencia Penal Nº 102/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 98/2019 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 102/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
En la Ciudad de Almería, a 11 de marzo de 2019.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 98/19, el
PA nº 493/18 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, por un delito de abandono de familia, en
el que interviene como apelante la acusación particular ejercida por Amelia , cuyas demás circunstancias
personales constan en la sentencia impugnada, representada por el/la Procurador/a. Sr/a. Fuentes González y
dirigida por el/la Letrado/a Sr/a. Quilez Ochoa, y como apelado Rodolfo , representados por el/la Procurador/
a. Sr/a. Diez Martínez y dirigido por el/la Letrado/a. Gómez Moreno, el Ministerio Fiscal se adhiere, siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha de cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'que en fecha 8 de septiembre de 2.018, Dª Amelia , con domicilio en la localidad de DIRECCION000 (Almería), formuló denuncia ante el Puesto de la Guardia Civil de tal localidad (Almería), posteriormente ratificada a presencia judicial en instrucción, en la que puso de manifiesto que su esposo, el acusado, no le había abonado en la cuenta bancaria que se fijó judicialmente, la pensión alimenticia por importe de 250 euros mensuales, durante los meses de marzo, abril, junio y agosto de 2.018, y sólo 70 euros el mes de mayo de tal año y 50 euros el mes de julio del mismo año, obligación impuesta a aquel para el mantenimiento del hijo menor de edad de ambos, por el auto firme de 7 de marzo de 2.018, recaído en la pieza separada de medidas provisionales de divorcio seguida con el nº 302.01 de 2.015 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 .

No se ha acreditado que el acusado, Rodolfo , mayor de edad, con antecedentes penales y en situación personal de libertad por esta causa, de la que no ha sido privado en la misma, dejara de abonar la pensión alimenticia impuesta y reclamada por la denunciante, disponiendo de medios económicos para ello.'

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO al acusado, Rodolfo , del delito de abandono de familia ya definido, objeto de acusación en esta causa, sin perjuicio de la acción civil procedente, cancelando cuantas medidas cautelares se le hayan impuesto en esta causa y declarando de oficio las costas procesales causadas.



CUARTO.- Por la representación procesal de la acusación particular se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su libre absolución.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal y a la defensa lo impugnan ambos, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el recurrente el pronunciamiento de condena establecido para él en la sentencia de primera instancia alegando: - Error en la valoración de la prueba - Aplicación indebida de los arts. 248 y 249 del Código Penal por considerar que los hechos enjuiciados son constitutivos de delito de estafa,

SEGUNDO.- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27). En efecto, tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).

Acogiendo esta doctrina, el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas' ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; en el mismo sentido, SSTC 170/2002 , 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 y 105/2014 ).

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo (SS. 798/2011 , 1160/2011 , 236/2012 de 22.3 , 500/2012 , 896/2012 de 21.11 , 176/2013 de 13.3 , 970/2013 de 18.12 , 247/2014, de 3.4 , entre otras muchas) La expresada doctrina hace inviable el recurso, en el que se interesa la revocación de una sentencia absolutoria y el dictado de otra de condena sobre la base de una nueva valoración de prueba de naturaleza personal, pues no existe en el ordenamiento procesal previsión alguna que contemple la audiencia del acusado en el trámite de apelación.

La consolidación definitiva de esta interpretación ha venido de la mano de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En su nueva redacción, el art. 792. 2 de la ley procesal prevé que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'. Lo que se contempla, en estricto respecto del principio de inmediación, conforme a las 'exigencias tanto constitucionales como europeas' (Exposición de Motivos de la Ley 41/2015 ) es que 'la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida'.

Esencialmente se recurre un error en la apreciación de la prueba del Juzgador de Instancia, que conllevaría a la aplicación del art. 227 CP y condenar al acusado por delito de abandono de familia por impago de pensiones.

Como acabamos de mencionar, en forma alguna esta Sala puede revocar la sentencia impugnada, pero es que además, creemos conveniente señalar que es de una contundencia la sentencia impugnada y con una reflexión profunda sobre los hechos objeto de enjuiciamiento que son resoluciones en las que absolutamente iluso el recurso, cuando su fundamentación es tan intensa y también trabajada, que hace inviable su modificación, no sólo porque este así regulado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino porque aunque pudiera esta Audiencia revisar las pruebas de la Primera Instancia, el trabajo del Juez Sentenciador fue tan completo y brillante que sería imposible cambiar el sentido de su resolución.

En virtud de lo razonado el recurso debe ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Amelia contra la sentencia dictada con fecha de por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería de fecha 17 de octubre de 2018 en el PA 493/18 de ese Juzgado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.