Sentencia Penal Nº 102/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 37/2014 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 102/19.
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
D. LUIS DURBÁN SICILIA
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JUZGADO: Instrucción Único de Purchena.
D. PREVIAS: 638/2011.
P. ABREVIADO: 50/2011.
ROLLO SALA: 37/2014 (Pieza Separada).
En la Ciudad de Almería, a 13 de marzo de 2019.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa
procedente del Juzgado de Instrucción Único de Purchena, seguida por delito contra la salud pública contra
el acusado Ildefonso , nacido en Fondón el día NUM000 /1968, hijo de Marcelino y de Asunción , provisto
de DNI núm. NUM001 , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 de Fondón, Almería, sin antecedentes
penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. María Josefa Andreu
Martinez y defendido por el Letrado Dª. Sidarta Rubio Agaton, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS DURBÁN SICILIA.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la Guardia Civil del Puesto de Serón núm. NUM005 de fecha 31/05/2011. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado. Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 12 de Marzo de 2019 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero del Código Penal . Reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.500 €, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia acreditada, comiso de la droga y del dinero intervenido, el cual se adjudicaría al Fondo Nacional de Bienes Decomisados por las Drogas, a quien interesa se notifique la sentencia. Interesó igualmente la destrucción de la droga intervenida, una vez firme la sentencia, y la imposición de las costas al acusado.



CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que sobre la 1:00 del día 31 de Mayo de 2.011 el acusado, Ildefonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, viajaba como conductor en el vehículo matrícula PG-....-UV junto con otra persona contra la que se ha seguido juicio por separado. A la altura del Km. 23 de la carretera A-334, término municipal de Alcóntar (Almería), observó un control policial y frenó bruscamente antes de llegar al mismo. Los agentes de la Guardia Civil le dieron el alto y encontraron 14'44 gramos de cocaína, con una pureza del 88'56 %, distribuidos en tres bolsas casi idénticas en peso, de las cuales el acusado portaba personalmente dos en su pantalón. La citada sustancia la poseía para destinarla al comercio ilícito, donde hubiera adquirido un valor de 871'17 € (a 60'33 € el gramo).

Igualmente, se intervino 2.060 €, divididos en 1.900 € que portaba la otra persona y 160 € que iban en el vehículo, procediendo el dinero de la ilícita actividad que desarrollaba. El dinero estaba fraccionado en 33 billetes de 50 euros, 15 billetes de 20 euros, 9 billetes de 10 euros y 4 billetes de 5 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y sancionado en el art. 368, inciso primero, del Código Penal , al concurrir los elementos que tipifican dicha infracción, que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto, a saber: 1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como sucede con la cocaína que fue intervenida en la presente causa.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), quedando fuera las conductas de autoconsumo.

Concurren los distintos elementos del tipo ya que el acusado fue sorprendido en posesión de 14'44 gramos de cocaína, con una pureza del 88'56 %, distribuida en tres bolsitas similares, de las que portaba personalmente dos, con la intención de destinar dicha sustancia al tráfico, según se hace constar en el factum.

Contrariamente a lo que alega la defensa del acusado en sus conclusiones, el delito no puede reputarse prescrito. El período a considerar no es de 5 años, como pretende, sino de 10, dada la pena que lleva aparejada el ilícito penal ( art. 131.1 CP ). Los hechos datan de mayo de 2011, por lo que ni siquiera ha trascurrido ese lapso temporal. Pero es que, además, el dies a quo no es la fecha del hecho sino la del último acto interruptivo de la prescripción, que se concreta en la reciente citación al juicio oral. A ello se añade que gran parte del tiempo trascurrido obedece a la circunstancia de que el acusado se encontrase en paradero desconocido cuando se le intentó notificar el auto de apertura del juicio oral, lo que a su vez motivó que se decretara su busca y captura, siendo hallado y detenido en fechas recientes.



SEGUNDO .- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en una de las conductas integradoras del mencionado tipo penal, cual es la posesión de droga para su posterior destino al tráfico.

A esta conclusión llega el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM003 y NUM004 , cuyo testimonio merece toda credibilidad al coincidir con lo reseñado en el atestado, sin que se haya puesto de manifiesto circunstancia alguna que permita dudar de ellos, manifestaron que, encontrándose en un control rutinario de tráfico, vieron que un vehículo que se aproximaba se detenía bruscamente antes de llegar a su posición. Alertados, le dieron el alto, observando cómo la persona contra la que no se sigue esta causa, que viajaba como acompañante, se desprendía de una bolsita, y ocupando otras dos similares en el bolsillo del pantalón del acusado, que era el conductor. Intervinieron igualmente el dinero en la cantidad y circunstancias reseñadas en el relato fáctico.

El pesaje y análisis de la sustancia intervenida arrojó como resultado que se trataba de 14,44 gramos de cocaína con una pureza del 88,56 %, según se desprende del informe pericial obrante a los folios 59 y siguientes, que no fue objeto de impugnación.

El acusado manifestó en el juicio oral que no dio ningún frenazo sino que paró de forma normal cuando le dieron el alto. En ese momento la persona que lo acompañaba tiró dentro del coche dos bolsas y él, por error, las cogió, diciendo seguidamente a los agentes que eso era de su acompañante, de modo que la fuerza pública no le intervino nada en sus ropas porque no se guardó nada.

La versión del acusado no merece crédito alguno porque entra en contradicción con lo que previamente había manifestado ante el Instructor, donde admitió de forma expresa 'que llevaba en su poder dos bolsas de cocaína', añadiendo que eran del otro implicado y que 'por error se las guardó'. Teniendo en cuenta esta relevante alteración en el relato, y el contraste entre tan inconsistente versión con la persistente, rotunda, detallada y congruente narración de los hechos efectuada por los agentes intervinientes, la Sala no puede sino dar más crédito a éstos, considerando en consecuencia destruida la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Queda evidenciado también que la intención del acusado era destinar la sustancia intervenida al tráfico por las siguientes razones: 1. Él mismo reconoce que no era consumidor, de modo que, en ausencia de otra explicación razonable, es lógico inferir que pretendía entregarla a otra u otras personas.

2. A mayor abundamiento, dada la naturaleza, pureza y cantidad de la sustancia intervenida, nunca podría admitirse que estaba dirigida al autoconsumo. La jurisprudencia ha señalado que el elemento típico consistente en la intención de traficar, cuando se trata de supuestos de tenencia, resulta de una inferencia judicial, una deducción que el Tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados. La cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída. Aún en los casos en que el portador de la sustancia estupefaciente es consumidor, se ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma excede del acopio medio de un consumidor. En particular, se ha fijado el consumo medio diario de cocaína (sustancia que causa grave daño a la salud - SS. 15/06/1999 y 24/07/2000 , entre otras) en un gramo y medio ( SSTS de 4 de mayo de 1990 , 15 de diciembre de 1995 y 1778/2000, de 21 de noviembre ), de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología. Tal cifra de consumo diario medio se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 . Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( SS. TS 578/2006, de 22 de mayo , 390/2003, de 18 de marzo , 705/2005, de 6 de junio , 5 de diciembre de 2007 , 835/2007, de 23 de octubre , 603/2007, de 25 de junio y 281/2003, 1 de octubre ).

Las anteriores consideraciones van referidas a una droga de pureza media. En el caso que nos ocupa la cocaína era de una altísima pureza (88,56 %), por lo que es razonable concluir que podía -y debía- ser cortada antes de ser destinada al consumo. En consecuencia, resulta evidente que cubría el consumo medio de una persona durante mucho más de 5 días, circunstancia que refuerza la convicción de que estaba preordenada al tráfico, pues excede con creces las hipotéticas necesidades de autoconsumo.

3. La reacción del acusado, dando un frenazo al apercibirse de la existencia de un control policial, sugiere que tenía conciencia de actuar al margen de la ley.

4. Por último, el dinero intervenido refuerza aún más la convicción del Tribunal, dado el importe (2.060 euros) y su fraccionamiento, según se hace constar en el relato fáctico a tenor de lo manifestado por los agentes.

En suma, concurren evidencias probatorias suficientes por su calidad, contenido y sentido incriminatorio para tener por acreditados los hechos y la autoría del acusado, con enervación de la presunción de inocencia.



TERCERO .- En la ejecución del delito no es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal, que ni siquiera fue alegada por ninguna de las partes.



CUARTO.- En orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1 del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21-6-99 , 5-10-00 , 27-11-00 , 24-1-01 , 14-3-01 ), se estima adecuado imponer al acusado la pena de tres años y un mes de prisión, muy próxima a la mínima señalada en el tipo penal aplicable, así como la de multa de 900 euros, que representa una cifra cercana al tanto del valor de la droga incautada en el mercado ilícito, con 9 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia ( art. 53.2 CP ). Dicha pena privativa de libertad lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 y 79 C.P .).

Asimismo, de conformidad con los art. 127 y 374 del CP , procede el comiso de la droga y del dinero intervenidos, a los que se dará el destino establecido en el segundo de los preceptos citados.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de ser condenado el acusado al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ildefonso como autor criminalmente responsable de un delito ya definido CONTRA LA SALUD PÚBLICA por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragiopasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de NOVECIENTOS EUROS , con arresto sustitutorio de NUEVE DÍAS en caso de impago.

Decretamos el comiso de la droga y el dinero intervenidos.

Imponemos al acusado el pago de las costas procesales.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dése a la sustancia y al dinero intervenidos, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.