Sentencia Penal Nº 102/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 23/2019 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
Rollo núm. 23/2019
Juicio sobre DELITOS LEVES núm. 58/2017
Juzgado de Instrucción núm. 3 Esplugues de LLobregat
SENTENCIA nº 102/2019
En la ciudad de Barcelona, a 21 de febrero de 2019.
Visto en grado de apelación, por la Magistrada de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de
Barcelona, MARIA CARMEN MARTINEZ LUNA constituida en Tribunal Unipersonal, conforme a lo estatuido
en el artículo 82 de la L.O.P.J ., el Rollo de apelación número 23/2019 dimanante del Juicio sobre delitos
leves seguido con el número 58/2017 ante el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Esplugues de LLobregat,
por un delito leve de defraudación de fluido eléctrico que penden de recurso de apelación formulado por el
denunciado D. Victor Manuel , representado por la Procuradora Dña. TERESA MARTI AMIGO asistido por
la letrada Dña. OLGA TORMO JANE, contra la sentencia dictada en fecha 3 de octubre de 2018, por la Juez
sustituta del expresado Juzgado.
Es parte apelada ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA SLU representada por el Procurador de los
Tribunales D. IGNACIO LOPEZ CHOCARRO asistida por el letrado D. CRISTIAN CARCI LOPEZ y el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia en fecha 14 de septiembre de 2017 en cuya parte dispositiva textualmente se dice: 'Que debo condenar y condeno a Victor Manuel como autor penalmente responsable de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico, a la pena de multa de 12 meses con una cuota diaria de 15 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare impagadas, y al pago de las costas del procedimiento.

Que absuelvo a D. Avelino del delito leve defraudación de fluido eléctrico del que venía denunciado en este procedimiento, declarando de oficio las costas causadas a su instancia.' En la sentencia se declaran los hechos probados que son del tenor literal siguiente ' ÚNICO.- El Sr.

Victor Manuel es el titular del supermercado SUMA situado en la Calle Major nº 8 de Sant Just Desvern, y el 25 de octubre de 2017 procedió a alterar el aparato contador de suministro de fluido eléctrico contratado con la denunciante en relación con dicho negocio. Todo ello tras detectarse por los servicios técnicos de Endesa desde el 20 de octubre de 2017, que en el cuadro de contadores un 'shunt tras tulipa' que sirve para cambiar o dividir la línea eléctrica y conseguir con ello que no se detecte el consumo en el contador. Tras detectar dicha manipulación resultó que en la última anualidad, el consumo de dicho local era inferior al que corresponde por la potencia contratada en relación a las horas de actividad, por lo que efectuaron un corte de luz el día 20 de octubre de 2017, y entonces el Sr. Victor Manuel se reenganchó, hasta que el 25 de octubre de 2017 se procedió a cortar el suministro enviando un técnico que se dirigió al cuarto de contadores y cortó el suministro, quedando sin luz el supermercado, entregando al dependiente de la tienda un aviso de la compañía. A los 7 minutos y tras haber abandonado el técnico de Endesa el lugar, el Sr. Victor Manuel fue hallado en el interior de dicho cuarto de contadores con la bolsa naranja en el suelo rebuscando en la misma, hasta hallar un destornillador, y manipuló el cuadro de contadores'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por Victor Manuel , en cuyo escrito interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que son de ver en el mismo.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se elevaron los autos, una vez repartidos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona para su ulterior sustanciación y resolución.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente su disconformidad con la sentencia, fundamenta su recurso en la inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo practicada en el acto del juicio, sostiene el recurrente que la autoría no ha quedado acreditada, que el recurrente no fue identificado como autor al no haber declarado los Agentes de Policía, que la mera ratificación del detective en su informe en cuanto a sus extremos no valida una supuesta identificación del Sr. Victor Manuel , por lo que el denunciado debe ser absuelto.

Denuncia infracción de las normas del código penal ante la insuficiencia de prueba de cargo, pide que se revoque la sentencia de instancia absolviéndose al recurrente.

Se opone el Ministerio Fiscal y la denunciante al recurso.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso debe ser desestimado, la condena penal por el delito leve de defraudación de fluido del art, 255 del C.P ., se halla debidamente razonada y lo es partiendo de la prueba de cargo practicada en el plenario y, particularmente, de la manifestación del testigo, autor del informe del detective que vio como el denunciado manipulaba el contador que daba suministro a su supermercado, explicando lo que vio y como se pudo constatar la alteración del contador.

Siendo que asimismo sus manifestaciones referidas a la identificación del autor, denunciado recurrente, se corroboran por la manifestación del denunciado absuelto, que dio razón de que ese día acompañó a requerimiento del denunciado recurrente al lugar en que se encontraba el contador, al haberse quedado el recurrente sin luz.

Por lo que la identificación del denunciado no puede cuestionarse, sus datos se consignan en el atestado instruido a raíz de los hechos que vio el detective, siendo que la persona que se encontraba en el lugar llevando a cabo la manipulación del contador era el denunciado.

La manipulación del contador, queda cumplidamente acreditada por la manifestación del testigo propuesto por ENDESA, que dio razón de la alteración del contador, mecanismo utilizado y pormenores que vio el día 25 de octubre de 2017, así las cosas visionada la grabación del juicio, no cabe apreciar error en la valoración de la prueba, la valoración que efectúa la juzgadora de instancia y que permite estimar los hechos probados, no se aprecia sea irracional, ilógica o arbitraria, no siendo atendibles los alegatos del recurrente referidos a la ausencia de correcta identificación del denunciado como autor de los hechos. La sentencia se basa al efecto de dictar el pronunciamiento condenatorio en la prueba practicada en el acto del juicio, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, si bien el denunciado no compareció a juicio, la prueba practicada dota de sustento el pronunciamiento condenatorio, siendo relevante la declaración del testigo Sr.

Florian que dio razón de lo que pudo ver, manipulación del contador por parte del denunciado el día 25 de octubre cuando se encontraba en compañía del otro denunciado, y como el recurrente fue identificado por los Agentes, también es de interés el técnico propuesto por Endesa, que dio razón de la manipulación del contador el día 20 de octubre de 2017.

La Juzgadora, gracias a la inmediación de que ha gozado en el acto de la vista oral ha podido calibrar directamente la credibilidad de cada uno de los declarantes.

Así las cosas, se ha practicado prueba de cargo suficiente que permite desvirtuar la presunción de inocencia, es atendible inferir como lo hace la sentencia, la autoría del denunciado del delito de defraudación de fluido eléctrico en atención a la prueba practicada, sin que en el presente caso se aprecien las dudas en la valoración de la prueba que permitirían la aplicación del principio in dubio pro reo.

Por todo ello, el motivo de apelación debe ser desestimado.



TERCERO.- Ahora bien, la voluntad impugnatoria del recurrente, permite analizar la pena adecuación de la pena impuesta, que es cuestión esencial siendo que es exigible un especial deber de motivación en la gradación dela pena cuando esta se aparta del mínimo legal, en la sentencia se impone la pena de multa de 12 meses a razón de 15 euros, no se dice ni explicitan los motivos de la imposición de la pena en su máximo de lo previsto en el punto 1 del art. 255 CP , si se explicitan las razones por las que se fija la concreta cuota de multa diaria.

Lo cierto es que la sentencia no fija como probado que el importe de lo defraudado haya excedido de 400 euros, tampoco no se recoge en la sentencia fundamento alguno que se refiera a dicho extremo, la prueba practicada tampoco permite deducir dicho importe, así es de ver la declaración del técnico que declaró en el juicio y en segundo lugar no se razona el por qué impone la multa en la extensión dicha.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 : A) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado; B) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; C) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción no es atendible pues no es posible la declaración de nulidad de oficio por vía de recurso.

Del hecho probado no se constata de forma específica la cuantía de la defraudado, ni puede inferirse un prolongado tiempo de disfrute de consumo constante la manipulación que se dice operada por el denunciado el día 25 de octubre de 2017 en la forma que se explicita en el hecho probado, no se ha practicado prueba en el acto del juicio que permita cuantificar el perjuicio, siendo que la prueba practicada y los hechos se refieren a la manipulación por el denunciado del contador el día 25 de octubre y 20 del año 2017, sin perjuicio de que ENDESA detectase anomalías con anterioridad, en esos términos, no cabe por más que fijar la pena de multa de un mes, conforme a la doctrina antes citada, con la cuota de 15 euros diarios dado como se dice en la sentencia, si bien no se ha practicado prueba en relación a la capacidad económica del denunciado, no es menos cierto que el mismo regenta un Supermercado y no se ha acreditado que el mismo se encuentre en un estado de necesidad.

Por lo que procede estimar parcialmente el recurso.



CUARTO.- En lo tocante a las costas procesales generadas en esta alzada, procede declararlas de oficio.

Por todo lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Victor Manuel , contra la sentencia dictada en fecha 3 de octubre de 2018, por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Esplugues de LLobregat , en sus autos de Juicio por delito leve, arriba referenciados, y, REVOCAR PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, condenando a Victor Manuel como autor responsable de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico a la pena de multa de UN MES con una cuota diaria de 15 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de Instrucción de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe-.