Sentencia Penal Nº 102/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 44/2018 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE SALA NÚM. 44/18.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 50/18.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE BRIVIESCA (BURGOS).
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NUM.00102/2019
En Burgos, a uno de Abril del año dos mil diecinueve.
Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Briviesca
(Burgos), seguida por DELITO DE ESTAFA contra los acusados Esteban con DNI nº NUM000 , natural
de Burgos, nacido el NUM001 de 1.977, hijo de Fernando y de Amelia , con domicilio en CALLE000 nº
NUM002 Ibeas de Juarros (Burgos), con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia,
cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, en libertad por esta causa, representado por
la Procuradora Dª Concepción López Barcena, y defendido por el Letrado Dº Eduardo Payno y Diaz de la
Espina; y Jon con DNI nº NUM003 , natural de Burgos, nacido el NUM004 de 1.998, hijo de Manuel y
de Enma , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 Ibeas de Juarros (Burgos), sin antecedentes penales,
cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, en libertad por esta causa, representado por
la Procuradora Dª Concepción López Barcena, y defendido por el Letrado Dº Eduardo Payno y Diaz de la
Espina; siendo partes acusadoras El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, y como Acusación
Particular Raúl representado por el Procurador Dº Álvaro López- Linares Derqui y defendido por el Letrado
Dº Marcos Sánchez Lafont; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las Diligencias Previas nº 50/18 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Briviesca (Burgos), están acusados Esteban y Jon , y tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo el día 9 de Marzo de 2.019.



SEGUNDO .- Los hechos enjuiciados fueron calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones provisionales, elevadas a definitivas, como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal , dirigiendo acusación contra Esteban en concepto autor de los arts. 27 y 28 CP y Jon en concepto de cooperador necesario de los art 27 y 28 CP ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la imposición de la pena de 1 año de Prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y costas procesales. Debiendo los acusados de indemnizar a Raúl en la cantidad de 2.500 €, con el interés legal establecido en la Ley.



TERCERO .- Por la Acusación Particular en sus conclusiones definitivas consideró los hechos constitutivos de un delito de estafa del art. 250 del Código Penal en relación con los arts. 248 y en concordancia con el art. 249 del Código Penal , siendo autor el acusado Esteban , y como cooperador necesario el acusado Jon (en relación con este segundo acusado adhiriéndose a la petición del Ministerio Fiscal), sin referencia alguna a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la imposición de las siguientes penas: a Esteban 3 años de Prisión y a Jon 1 año de Prisión. Y, en cuanto a la responsabilidad civil se reclama a los acusados la cantidad de 2.500 €, más los intereses legales desde la fecha de entrega de la citada cantidad.



CUARTO < b>.- La defensa de los acusados, en igual trámite de calificación definitiva, considera que no existe delito alguno, solicitando la libre absolución de éstos.

II.- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO .- Se considera expresamente probado y así se declara que el acusado Esteban mayor de edad y condenado en sentencia firme de fecha 28 de Noviembre de 2.016 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos (Causa nº 454/12; Ejecutoria nº 435/16), por un delito de atentado cometido el 15 de Enero de 2.010, a la pena de 6 meses de Prisión, (con suspensión por dos años notificada el 21 de Septiembre de 2.017.

Y, el también acusado e hijo del anterior, Jon mayor de edad y sin antecedentes penales.

En el año 2015 Esteban contrató y llevó a cabo unas obras en la vivienda sita en la localidad de Vallarta de Bureba (Burgos) CALLE001 nº NUM005 , propiedad de Adelina madre de Raúl . Ante el resultado satisfactorio obtenido, nuevamente este segundo en el mes de Mayo de 2.017 vuelve a contactar con Esteban para llevar la contratación de otras obras en esa misma vivienda. Por lo que se elaboró un documento privado en el que consta 'Presupuesto y Contrato', fechado el 26 de Mayo de 2.017, haciendo constar como partes a Esteban y a Adelina , especificando los trabajos a realizar, que se distribuyen en los siguientes apartados: en la planta baja, (entre los que se comprende: colocar dos ventanas y dos puertas -quitando viejas- en aluminio); en la planta primera; en el apartado de otros colocación de una puerta de madera y hacer un arco en hall de la entrada de la vivienda; en el patio; y en el saneamiento exterior que da a la puerta principal. En cuanto a los materiales se indica 'todos nuestros materiales son de primera calidad'; fijándose el precio de 8.233 € más IVA; y como forma de pago 50% al inicio de la obra con materiales en la misma y el resto al finalizar la obra.

Añadiéndose al final un plazo de validez del presupuesto de 6 meses, desde la fecha de su entrega.

Esteban en el mes de Agosto de 2.107, llamó por teléfono a Raúl y su esposa, cuando éstos se iban de vacaciones, atendiendo la llamada esta última, solicitando el primero el adelantó de una cantidad de dinero del precio convenido, y a efectuar en una cuenta bancaria de su hijo Jon , (como igualmente se había procedido a efectuar el abono del precio en relación con las obras realizadas en el año 2.015), manifestando Raúl que efectuaría el ingreso al regreso de sus vacaciones a Madrid (ciudad en la que reside el matrimonio).

Siendo este matrimonio quien determinó el importe concreto a anticipar de 2.500 €, realizando para ello una transferencia en fecha 4 de Septiembre de 2.017 a las 18'24 horas, a través de la entidad bancaria BANKIA, haciéndose uso de una trajera bancaria VISA perteneciente a Raúl , y a beneficio de la cuenta bancaria nº NUM006 de titularidad de Jon , indicándose como concepto 'señal obra granero y fechadas valla', por dicha cantidad de 2.500 €.

Posteriormente, en relación con el inicio de las obras, sin haber quedado acreditado que se determinase una fecha concreta para ello, por parte de Raúl se remitió a Esteban el 6 de Octubre de 2.017 a las 18'05 horas, un Burofax con un escrito en el que se había mención al ingreso en la cuenta bancaria de Jon del anterior importe de 2.500 €, como señal del comienzo de la obra contratada; pero que en los últimos 15 días habiendo intentado comunicar con Esteban en varias ocasiones, para concretar el comienzo de la obra, no lo había conseguido. Por lo que Raúl le solicitaba que, en el plazo de 7 días, Esteban comunicase la fecha de comienzo o en otro caso hiciese la devolución de dicho importe, y de no ser así ejercería las acciones legales oportunas.

Produciéndose a continuación entre el acusado Esteban y Raúl un intercambio de mensajes vía WhatsApp, entre los que se encuentran: .- El 20 de Septiembre de 2.017: *.- a las 18'43 horas, Raúl indicaba 'necesito hablar contigo urgente'.

.- El 20 de Octubre de 2.017: *.- a las 20'42 horas, enviado por Esteban Reformas ' hola buenas noches, nos hemos hablado por teléfono por motivos personales, ya hablaremos y pido disculpas, llevó intentando hablar con el electricista varias veces y no me coge el teléfono para las llaves, mi intención era empezar el lunes pero mañana había quedado con unos oficiales a explicarles las obras, no se, sin llaves me cambia el ritmo, intenta llamarle y que me devuelva la llamada para organizarme '.

*.-a las 20'45 horas enviado por Esteban Reformas ' llevó varios días intentando localizarte y ni me devuelve la llamada, yo si el lunes no tengo llaves empiezo otra obra de unos días, me cambia el ritmo, no obstante mañana hablamos por teléfono, un saludo '.

*.- a las 20'48 horas enviado por Esteban Reformas ' yo no me echó atrás, pero llevo tiempo intentando localizarte las llaves, yo no me echo atrás de lo hablado, tengo palabra pero con el burufax que me mandaste si para ti es lo más evidente te doy el dinero entregado, a su manera '.

*.- a las 21'35 horas mensaje enviado por Raúl ' espero tu llamada mañana y concretando fecha '.

.- El 21 de Octubre de 2.017: *.- a las 9'33 horas mensaje enviado por Raúl 'Buenos días, ponte en contacto con Romualdo para que te entregue la llaves'.

*.- a las 9'33 horas enviado por Raúl 'ya he hablado yo con él'.

*.- a las 9'33 horas enviado por Raúl 'y, luego me cuentas'.

.- El 22 de Octubre de 2.017: *.- a las 19'00 horas Raúl 'hola buenas, sabes algo?' *.- a las 19'00 Raúl 'Cuando empiezas y cuando piensas llamarme'. (...) .- El 27 de Octubre de 2.017: *.- a las 14'07 horas, Esteban Reformas ' Buenos días por motivos personales la obra si quieres que te la haga tiene que ser mediados de Diciembre o Enero aproximadamente, si no te devuelvo el dinero que me entregaste, como quieras, y lo siendo ya hablaremos más tranquilamente o en persona '.

*.- a las 17'06 horas Raúl 'por motivos personales necesito que me devuelvas el dinero antes del 1 de Noviembre, este fin de semana estoy en el pueblo para que me devuelvas las llaves'.

*.- a las 17'46 horas por Esteban Reformas ' las llaves no las tengo, están allí escondidas, te mando las fotos que me mandó el que les dejó, el electricista '.

*.- a las 17'48 Esteban Reformas ' no tengo las fotos en el arbusto debajo de una piedra las dejó' .

*.- a las 17'50 horas Esteban Reformas ' y no he tenido yo llaves en ningún momento, las dejó quien le mandaste, el dinero te lo ingreso antes del día 15 '.

*.- a las 18'26 Raúl 'lo necesito antes del 1 de Noviembre'.

.- El 3 de Noviembre de 2.017: *.- a las 22'08 horas Raúl 'no he recibido el ingreso, y como ya te indiqué lo necesitaba para antes del 1 de Noviembre de 2.017'.

.- El 4 de Noviembre de 2.01 7: *.- a las 8'34 horas Esteban Reformas ' antes del 15 como hablamos lo tienes '.

*.- a las 8'39 horas Raúl 'eso es lo que tu dices, no haces la obra, y encima te tengo que subvencionar las otras chapuzas'; 'no es mi problema' *.- a las 8'42 Raúl 'si no lo tengo ingresado antes del 9 de Noviembre, muy a mi pesar te lo solicitaré a través de mi abogado'.

*.- a las 9'18 horas Esteban Reformas ' en ningún momento te he dado fecha '.

*.- a las 9'22 horas Esteban Reformas ' pero si te he dicho que hago la obra a finales de Diciembre o primeros de Enero, como lo hablado, yo ni te he fallado ni he incumplido lo hablado, aunque no hemos fijado nada soy de palabra, jamás hemos marcado fecha en general ', *.- a las 9'22 horas Raúl 'tu intención era empezar el lunes 23 de Octubre, por eso necesitabas las llaves y te las conseguí'.

*.- a las 9'24 horas Esteban Reformas 'así estuve muchos días intentando tener llaves y empezar, y no hubo manera de localizarlas hasta el otro día '.

*.- a las 9'24 horas Raúl 'pero pronto me dices que para Diciembre o Enero y así llevo esperando desde Septiembre, sin obra y sin dinero.

*.- a las 9'24 horas Raúl Reforma s ' y me las dejaron escondidas, yo no he tenido llaves '.

*.- a las 9'25 horas Raúl 'como no han empezado la obra, donde esta mi dinero?'; 'porque todavía estoy esperando tu llamada'.

*.- a las 9'33 horas Esteban reformas ' no puedo dejar una obra a medias, para hacer la tuya, es lógica '; a las 9'37 horas ' no se ha podido empezar, porque no he acabado en otro sitio, si quieres te devuelvo el dinero y no hago la obra, tu decides ' *.- a las 9'34 horas Raúl 'repito como no has empezado la obra, donde está mi dinero '.

*.- a las 9'35 horas Raúl 'todavía estoy esperando tu llamada desde hace dos meses'.

*.- a las 9'37 horas Esteban Reformas ' no se ha podido empezar, porque no he acabado en otro sitio, si quieres te devuelvo el dinero y no hago la obra, tu decides '. (...) .- El 5 de Noviembre de 2.017: *.- a las 19'27 horas Raúl 'para la devolución de los 2.500 €, te envío el número de la cuenta... a nombre de Raúl , el plazo que te indiqué ayer, antes del 9 de Noviembre de 2.017, y para no verme obligado a tomar las medidas que te digo'.

.- El 16 de Noviembre de 2.017: *.- a las 17'23 horas Raúl 'no me consta ingreso'.

*.- a las 17'29 horas Esteban Reformas ' lo se, discúlpame pero si no es mañana en tu cuenta, está el lunes sin falta, cuenta con ello '. (...) .- El 23 de Noviembre de 2.017: *.- a las 21'08 horas Raúl 'sigo sin recibir cantidad alguna'.

No ha quedado acreditado que a Esteban se le hubiese llegado hacer la entrega efectiva de las llaves de la referida vivienda, en la que tenía que llevar a cabo las obras contratadas; la cual se encontraba cerrada al residir en Madrid Raúl .

A su vez, por J&B Javier Arce Martínez se ha emitido la factura fechada el 8 de Octubre de 2.017 para su envío a Esteban , constando lugar de la obra Vallarta de Bureba (Burgos), por el concepto de tres puertas interior sin herraje ni manillas (colocación no incluida, ni jambas ni embocaduras) por el precio unidad de 320 €, y el total de 1.161'60 € (incluido el IVA), abonado al contado.

Actualmente tales obras que fueron contratadas con Esteban han sido realizadas por terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO .- Por parte del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular se imputa al acusado la comisión de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal , (incluyendo la Acusación Particular, también el art. 250 del mismo texto legal , pero sin determinar en relación con cuál de los supuestos de hecho de los distintos apartados de este precepto, centra su acusación).

Por lo que al respecto cabe tener en cuenta que el delito de estafa requiere para su nacimiento la concurrencia de los elementos que de forma constante fija la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la sentencia de 3 de Abril de 2.001 al decir que ' como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente , espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial , con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado , ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las sentencias de esta Sala de 4 de Diciembre de 1.980 , 28 de Mayo de 1.981 , 9 de Mayo de 1.984 , 5 de Junio de 1.985 , 12 de Diciembre de 1.986 , 26 de Abril de 1.988 , 24 de Noviembre de 1.989 , 29 de Marzo y 11 de Octubre de 1.990 , 24 de Marzo de 1.992 , 12 de Marzo y 18 Octubre de 1.993 , entre otras) .

A su vez, en el presente caso que nos ocupa en todo caso nos encontraríamos como modalidad de la estafa, ante la figura jurídica del negocio jurídico criminalizado , que es puerta de la estafa, cuando se constituye en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal '.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo Sala Penal sección 1ª de fecha 5 de Abril de 2.018 ' Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS 17.11.97 indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente, esta modalidad de estafa, aparece - STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales , - circunstancias que concurren en el caso analizado en la sentencia ahora recurrida, por cuanto elcondenado ahora recurrente aparentó tener la voluntad de continuar la promoción de viviendas que estaba parada, y ante esta situación los posteriormente perjudicados vieron en este como un salvador de su delicada situación y confiaron en él- aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).' De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Solo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente . Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar elcarácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que sí, ciertamente, el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - S. 1045/94 de 13.5-. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens ', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es, o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además, la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. ' Igualmente, el Tribunal Supremo ha reflejado, también, en la sentencia de fecha 11 de Diciembre de 2.000 que: ' El dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno '.

Y, en sentencias de fecha 28 de Junio de 1983 , 27 de Septiembre de 1991 y 24 de Marzo de 1992 , entre otras, que: 'La estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del art. 1253 CC , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito'.

El hecho de que se admita la prueba indiciaria va revestido de la exigencia del cumplimiento de una serie de requisitos formales, por un lado, y materiales, por otro, que la jurisprudencia viene exigiendo para su aceptación por el tribunal sentenciador.

En consecuencia, en el proceso penal deben valorarse y tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en orden a: 1.- Cómo se celebró el contrato.

2.- Cuáles eran las circunstancias concurrentes en orden a cómo se había concertado cumplir el contrato por la parte obligada a ello.

3.- Con qué elementos o datos contaba el obligado a cumplir para poder hacerlo.

4.- Si el obligado a cumplir tenía capacidad para hacerlo y de los actos posteriores se apreciaba que existiera una intención de llevarlo a cabo el cumplimiento.

5.- Si tras el contrato hay actos iniciales que determinen que se iba a cumplir el contrato, o ya desde inicio se aprecia que 'nunca' se iba a cumplir, lo que es dato demostrativo de que había estafa y no un mero incumplimiento contractual. Y ello, porque se deben marcar claramente las líneas diferenciadoras entre el delito de estafa y el mero incumplimiento contractual, precisamente atendiendo al devenir de los acontecimientos en cuanto a si hay a lo largo de la vida del contrato actos que evidencien que lo que ocurrióes que el acusado 'no pudo cumplir luego' aunque tenía intención de hacerlo.

Resulta obvio que no puede exigirse la prueba directa en estos casos, ya que se trata de una prueba indiciaria o de obtención por la forma de ocurrir los acontecimientos .' En aplicación de todo ello al presente supuesto, en base al conjunto de la prueba practicada se constatan los siguientes extremos: 1.- La existencia de previas relaciones contractuales entre las partes, que concluyeron con resultado satisfactorio para ambas, e igualmente consistieron en la realización de obras en la misma vivienda que es objeto ahora de las presentes actuaciones, sita en la localidad de Vallarta de Bureba (Burgos) CALLE001 nº NUM005 , propiedad de Adelina , madre del denunciante Raúl , el cual fechó tales obras en el año 2.015.

Puesto que éste último Raúl , en el acto de juicio, refirió como Esteban también le hizo unas obras previas en el año 2.015, con respecto a las que no tiene ninguna queja, y por ello con la confianza para volverlo a contratar. En los mismos términos se pronunció al respecto su esposa Otilia en cuando a la existencia de una obra anterior también contratada con Esteban , y por ello decidieron hacer la nueva obra con éste. Y, por su parte, el acusado Esteban igualmente afirmó que a los anteriores les había realizado otras obras, las cuales a preguntas de su Defensa calificó que habían sido de envergadura, y afirmó estar terminadas y liquidadas.

2.- Igualmente, ambas partes reconocen la contratación de las nuevas obras en el mes de Mayo del año 2.017 en relación con la misma vivienda, así Esteban hizo referencia al presupuesto por importe de 8.233 € por tales obras (en el año 2.017). En cuanto a Raúl también admitió haber firmado con Esteban un presupuesto para la realización de una obra en Mayo de 2.017, y a requerimiento del Letrado de la Defensa puntualizó ser presupuesto- contrato; así como que estas obras eran diferentes a las anteriores (no continuación), aunque si en la misma casa, consistentes en reparación de la fachada y una parte de la planta baja. Y, la esposa de éste, Otilia con exhibición del presupuesto- contrato, afirmó ser el pactado.

Contando, además, con la prueba documental del acontecimiento nº 2 ( señalado con documento nº 1 adjuntado con la denuncia), en el cual se ha incorporado el documento privado encabezado como ' Presupuesto y Contrato ', fechado el 26 de Mayo de 2.017, haciendo constar como partes a Esteban y a Adelina , especificando los trabajos a realizar, que se distribuían en los siguientes apartados: en la planta baja, (entre los que se comprende: colocar dos ventanas y dos puertas -quitando viejas- en aluminio); en la planta primera; en el apartado de otros colocación de una puerta de madre y hacer un arco en hall de la entrada de la vivienda; en el patio; y en el saneamiento exterior que da a la puerta principal. En cuanto a los materiales se indicaba 'todos nuestros materiales son de primera calidad'; fijándose el precio de 8.233 € más IVA; y como forma de pago 50% al inicio de la obra con materiales en la misma y el resto al finalizar la obra.

Añadiéndose al final un plazo de validez del presupuesto de 6 meses, desde la fecha de su entrega, (si bien, aun cuando en este documento no figura firma alguna, ni de la propietaria ni del contratista, sin embargo, no fue impugnado por ninguna de las partes).

3.- Igualmente, se admite por todas ellas, que como consecuencia de dicho contrato se efectuó el 4 de Septiembre de 2.017 el ingreso de la cantidad de 2.500 €, a través de transferencia bancaria por parte de Raúl a una cuenta de titularidad del hijo de Esteban , el también acusado Jon , (al igual que se había llevado a cabo con relación al pago del precio de las obras anteriores ya realizadas).

Así, reconociendo Esteban que se ingresaron 2.500 € como adelanto, si bien, añadió que ' era para comprar material ' (en los que es reiteró a preguntas de su Defensa), creyendo que tal ingreso se realizó el 4 de Septiembre de 2.017, puesto que como la obra era interior, se dejó para la fecha de lluvias, en Septiembre u Octubre, así como que al estar Raúl en Agosto en el pueblo, podía disfrutar en el mes de Agosto, sin obras. Y, reconoció que dicho ingreso se hizo en una cuenta bancaria de titularidad de su hijo, añadiendo en justificación de ello que así éste lo comprobaba por Internet, pero sin tener que ver nada su hijo en la obra puesto que trabaja en otra cosa.

A su vez, este último, el también acusado Jon admitió haber recibido en una cuenta bancaria de su titularidad la cantidad de 2.500 €, ingresados por Raúl , soliendo ser ello habitual en relación con obras de su padre, al poder consultar él por Internet y también por deudas que su padre tiene con la Seguridad Social, para que no le embarguen. A preguntas de su Defensa contestó no apropiarse del dinero ingresado, sino que tan solo se utiliza su cuenta, no trabajando con su padre. Y, en similares términos se había pronunciado en su anterior declaración prestada en fase de instrucción, (acontecimiento nº 47).

En cuanto a Raúl afirmó el abono de 2.500 € por las obras el 4 de Septiembre de 2.017, con referencia una previa llamada telefónica a mediados de Agosto, cuando se iban de vacaciones, que respondió su esposa, diciendo Esteban que le adelantaran una cantidad de dinero, (el importe que pudiera en ese momento), llamando después el declarante contestándole que el ingreso lo haría al regreso de sus vacaciones a Madrid, efectuándolo al primeros de Septiembre.

Y, su esposa Otilia en relación con la llamada telefónica realizada por Esteban solicitando la entrega de una cantidad de dinero, indicó que le dijo si le podían adelantar una cantidad, pero no le manifestó el importe, lo propusieron su marido y ella, pero si les indicó que lo ingresaran en la cuenta de su hijo Jon , que se la facilitó vía WhatsApp.

Con prueba documental sobre el ingreso del referido importe, (acontecimiento nº 2, documento 2 de los que se adjuntaron con el escrito de denuncia), referido al ticket de la transferencia bancaria, reflejando la fecha de 4 de Septiembre de 2.017 a las 18'24 horas, por la cantidad de 2.500 €. Junto con la documental del acontecimiento nº 16, relativo a un certificado de la entidad bancaria Bankia, haciendo constar dicha transferencia el 4 de Septiembre de 2.017 desde la cuenta de Raúl , quien el 20 de Octubre de 2.017 había solicitado el retroceso de dicha transferencia, pero le fue denegado; y con incorporación además del comprobante de la referida transferencia bancaria.

4.- También queda patente a través de las manifestaciones de ambas partes, su coincidencia en afirmar que las obras no se llegaron a iniciar, sin embargo, son evidentes las discrepancias entre ellas en relación al motivo de ello, controversia en la que por lo tanto nos debemos de centrar, a fin de determinar si cabe apreciar una actuación penalmente reprochable, por parte de cada uno de los dos acusados.

Sosteniéndose por el acusado Esteban que la obra no se llegó a realizar, puesto que Raúl no le facilitó las llaves en ningún momento, el declarante le indicó las fechas para iniciarlas en Septiembre u Octubre, le pidió la llaves varias veces, ( Raúl vive en Madrid). Se las iba a dar a través de un electricista, (pero éste se encontraba en Vitoria y no se las podía entregar), insistiendo que no le facilitaron las llaves, y como él tenía que cumplir con otro cliente, comenzó otra obra. Volviendo a negar reiteradamente que el denunciante le dejase las llaves en la casa, con referencia a que las solían esconder en un sitio, pero después ya no. Admitiendo haber tenido conversaciones al respecto con Raúl , a través de WhatsApp, así como que él no se negó hacer la obra en ningún momento, y en todo caso devolvería la diferencia del importe recibido como adelanto, al estar pendiente una liquidación, puesto que había comprado las puertas, de las que afirmó tener facturas.

En correlación con ello se cuenta con la prueba documental aportada en defensa de su postura exculpatoria, en el acontecimiento nº 99, relativa a una factura aportada por su parte (no impugnada de contrario en cuando tal prueba documental), y que consta emitida por J&B Javier Arce Martínez con fecha el 8 de Octubre de 2.017 para su envío a Esteban , constando lugar de la obra Vallarta de Bureba (Burgos), por el concepto de tres puertas interior sin herraje ni manillas (colocación no incluida, ni jambas ni embocaduras) por el precio unidad de 320 €, y el total de 1.161'60 € (incluido el IVA), abonado al contado.

Sin embargo, preguntado este acusado en cuanto a que en el presupuesto se recoge que dos puertas son de aluminio, Esteban reiteró que las anteriores eran de interior y las puertas del presupuesto son aparte, (siendo unas de interior de madera que él compraba y colocaba; y otras puertas de aluminio exteriores que pagaba el cliente).

E igualmente, en fase de instrucción, sostuvo que pensó comenzar la obra en el mes de Octubre o Noviembre del año pasado, se puso en contacto telefónico con el Sr. Raúl para que le dejasen las llaves de la vivienda para poder entrar a realizar la obra, indicando Raúl que llamase a un electricista vecino de él del pueblo para que le facilitase las llaves, no pudiendo toda vez que el mismo se encontraba en Vitoria. El declarante no pudiendo comenzar esa semana la obra, se puso a trabajar en otra obra que tenía contratada la semana siguiente. No devolvió el dinero al Sr. Raúl cuando se lo reclamó porque ya había comprado unas puertas para realizar la obra y sacar las cuentas de la devolución del resto de la cantidad, que el declarante no se ha negado a realizarle la obra.

El declarante le ha llamado varias veces y no le ha cogido el teléfono, (acontecimiento nº 9); Mientras que, por el contrario, Raúl refirió que tras ingreso de los 2.500 €, intentó hablar con Esteban sobre el día 20 de Septiembre de 2.017, para preguntar si había recibido tal ingreso y sobre unas cuestiones de las obras, pero sostiene que no recibió una contestación por su parte, sino que insistió en que recibió la callada por respuesta; hasta Octubre no consiguió hablar con Esteban , recibiendo un WhatsApp de éste, a quien pidió que le diese una solución al problema de las obras o que le devolviese el dinero, le dijo que en unos días le iba a contestar que le consiguiese las llaves de la casa para ir con un oficial a la obra, con excusas de que no conseguía las llaves. Sosteniendo que él facilitó las llaves a un señor del pueblo, que las dejó en una zona del jardín, y ya no supo más, no le devolvía el dinero ni comenzaba la obra. Desde el 23 de Noviembre de 2.017 (último WhatsApp) no ha vuelto a saber nada de él.

Igualmente, refirió el envió de un Burofax a primeros de Octubre, que Esteban no se ha contestado.

Nunca le ha dicho que tuviese algún gasto; las tres puertas de madera no estaban en el presupuesto, y además nunca se habló del suministro de esas puertas de madera, en lo que volvió a insistir a preguntas de la Defensa, indicando que contrató solo la colocación, puesto que el suministro venía por parte de otros proveedores, siendo una sola puerta de madera y dos de aluminio; negando que se hubiese cambiado al respecto algo del presupuesto), la obra no se inició por Esteban (cree que nunca hubo intención por parte de éste de hacer la obra, y por mucho que intentó hablar con él, no lo ha conseguido).

Igualmente, su esposa Otilia sostuvo que nunca hubo fecha de inicio de las obras (ellos decidieron comenzarlas a primeros de Septiembre), y en cuanto a las llaves que Esteban tampoco las recogió, (con referencia a su entrega para ello a una tercera persona, que se las dió a éste, aunque sin saber el motivo por el que dicho vecino no ha comparecido a juicio; e incluso escondidas en el jardín). A su vez, en el presupuesto solo se comprendía la colocación de puertas, que se compraban a otros proveedores.

Junto a ello también se cuenta con prueba documental aportada junto con la denuncia (acontecimiento nº 2, como documento nº 4), que tampoco ha sido impugnado por ninguna de las partes, referida al fax emitido el 6 de Octubre de 2.017 por Raúl a Esteban por el que se hacía mención al ingreso de los 2.500 €, así como el intento en varias ocasiones de comunicación en los últimos 15 días, para concretar el comienzo de la obra, sin conseguirlo, por lo que le solicitaba que en el plazo de 7 días, Esteban le comunicase la fecha de inicio de las obras, o en otro caso le devolviese el dinero.

E igualmente, como documento nº 3 constan los mensajes que se señalan como chat de WhatsApp con Esteban Reformas (tampoco impugnados de contrario), y valorándose en concreto aquellos que tuvieron lugar desde el mes de Septiembre de 2.017, tras el ingreso de la referida cantidad como anticipo, cuyos contenidos han sido reseñados detalladamente en el apartado de hechos probados. Los cuales permiten determinar, como en fecha 20 de Septiembre de 2.017 Raúl hacia saber a Esteban su necesidad de hablar con él urgentemente; siendo contestado por Esteban por esta vía un mes después, el 20 de Octubre de 2.01 7, de donde se desprende que aún en esta segunda fecha, este acusado no contaba con las llaves de la vivienda, para poder comenzar las obras, así como que por su parte también había intentado localizar al denunciante, a quien le hacía saber que si el lunes no tenia las llaves comenzaba otra obra; igualmente de estos mensajes se desprende que Esteban admitía haber recibido el anterior burofax remitido por Raúl , a quien también indicaba que él no se echaba atrás, pero dando a entender que tras el burofax si ese era el deseo del denunciante le daba el dinero entregado (es decir, se desprende el supuesto de una posible resolución del contrato). A lo que Raúl al día siguiente 21 de Octubre de 2.017 , contestó que se ponía en contacto con Romualdo para que entregase las llaves a Esteban , ( con lo cual, se pone de manifiesto que el denunciante admitía que al menos hasta esta fecha del 21 de Octubre de 2.017, el acusado Esteban no tuvo a su disposición las llaves de la vivienda en la que se tenía que llevar a cabo las obras ). Siendo en fecha 27 de Octubre de 2.017 cuando Esteban alegando motivos personales hacia saber a Raúl que la obra no podía comenzar hasta mediados Diciembre o Enero, y con referencia a la posibilidad de devolver el dinero; el cual le fue solicitado por Raúl en ese mismo fecha, para su devolución antes del 1 de Noviembre, así como le pedía la devolución de las llaves; a lo que Esteban le contestó que nunca las había tenido.

Con varios mensajes en fecha 4 de Noviembre de 2.017 en los que ambos discrepan en cuanto a la fecha de comienzo de las obras, manifestando no haber contado con las llaves, así como que en ese momento había comenzado otras obras que no podía dejar; mientras que Raúl le indicaba que lleva esperando desde Septiembre para el comienzo de las obras, diciéndole ahora que para Diciembre o Enero, por lo que le pidió a Esteban la devolución de los 2.500 € para lo que le facilitó el número de cuenta. Éste le contestó el 16 de Noviembre de 2.017 que lo tendría al día siguiente o el lunes; pero con mensaje el 23 de Noviembre de 2.017 de Raúl indicando que seguía sin recibir cantidad alguna.

En base a lo cual, por lo que respecta a la postura exculpatoria del acusado Esteban , se constata que al menos hasta la fecha del 21 de Octubre de 2.017, el propio denunciante admitió en dichos mensajes que el primero no contó con las llaves de la vivienda para poder comenzar a realizar las obras. A lo que se añade que aún cuanto Raúl y su esposa afirmaron, en sus respectivas declaraciones, que habían encargado a un vecino de la localidad para entregar las llaves, sin embargo tal referencia se hace de forma genérica sin facilitar datos identificativos de esta persona, ni tampoco se ha contado con la declaración testifical de persona alguna al respecto, por lo que no pasan de ser meras alegaciones las manifestaciones realizadas por ambos sobre este extremo, (con lo que por lo tanto, tampoco permite dar por acreditado que con posterioridad al 21 de Octubre de 2.017, se hubiesen puesto las llaves a disposición del Esteban , ni por lo tanto que éste las hubiese llegado a tener en su poder).

A lo que se añade, por otro lado, como por la parte denunciantes se sostiene, en su postura inculpatoria, que Esteban ni comenzó las obras ni le devolvió el dinero por él anticipado, tal y como se lo terminó reclamando, y además negaron tener que hacer liquidación alguna, puesto que eran ellos los que aportaban el material, mientras que lo contratado con Esteban era tan solo su colocación. Pero, sin bien es cierto, que en el presupuesto no se hace expresa mención a tres puertas de maderas, sin embargo, consta la aportación de una factura, en defensa de Esteban , en la cual se refleja expresamente como lugar de la obra la localidad de Vallarta de Bureba (Burgos) y se encuentra fechada el 8 de Octubre de 2.017, (es decir, en correlación con las fechas en las que tuvieron lugar los hechos ahora enjuiciados), lo cual en esta vía penal tampoco permite descartar su postura exculpatoria, en virtud del principio in dubio pro reo.

Y, la valoración conjunta de todo lo expuesto no permite concluir que por parte de los acusados estemos ante a celebración de un negocio jurídico aparentemente legal y corriente, sin haber tenido nunca el propósito de ejecutar las obras, y en el que la única intención inicialmente por parte de ellos fuese lucrarse a costa de la contraprestación de la parte denunciante, (importe entregado como adelanto que, por otra parte, conforme admitieron los denunciantes fue fijado unilateralmente por ellos, sin concretar los acusados la cantidad a entregar por tal concepto). De modo que esta Sala en base a todo lo actuado, considera que fue posteriormente, cuando al demorarse el inicio de la ejecución de las obras, (cuanto, por otro lado, no ha quedado acreditado que se concretase una fecha de inicio), al no disponer el acusado Esteban de las llaves de la vivienda desde el primer momento de celebración del contrato ni a la fecha de abono del anticipo, y cuando ya por el mismo se habían iniciado otras obras, es el denunciante quien con el envío del burofax y sus mensajes por WhatsApp da a entender que decidió dar por resuelto el contrato reclamando la devolución del dinero anticipado. Y como ante ello, el acusado sostiene que para ello antes hay que liquidar el precio de las tres puertas de madera por él adquiridas para la obra contratada, aportando en acreditación de ello la factura ya referida con reiteración anteriormente; mientras que el denunciante niega que se tenga que hacer tal liquidación al sostener en base a lo recogido en el presupuesto- contrato que tales puertas de madera no se recogieron en el mismo.

Desprendiéndose, en consecuencia, por todo ello que estamos ante una cuestión de naturaleza civil y debiéndose de ser en esta jurisdicción donde se resuelva la cuestión planteada en cuando al incumplimiento del contrato, y en su caso si en la resolución de este procede realizar o no la liquidación pretendida por el acusado Esteban . Mientras que, en esta jurisdicción penal precede la absolución de ambos acusados, por estimar en base a todo lo expuesto que la actuación de cada uno de ellos no es encuadrable en el tipo penal de la estafa, en cuanto a la figura de los negocios jurídicos criminalizados.



SEGUNDO .- Las costas se declaran de oficio conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Esteban y a Jon del delito de estafa cuya comisión se les imputa tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, conforme al art. 846 ter de la L.E.Cr .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.