Sentencia Penal Nº 102/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 52/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº102/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. MANUEL GROSSO DE LA HERRÁN
MAGISTRADOS
Dª.MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
APELACIÓN ROLLO Nº 52/2019
Origen: Procedimiento Abreviado Nº 1/2018 (JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE CADIZ)
Diligencias Previas nº 33/2017 (JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº5 DE EL PUERTO DE
SANTA MARIA).
En la ciudad de Cádiz a 3 de Junio de 2019
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos
en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación del condenado Gines ,
representado por la procuradora señora María Jesús Valencia Puelles y asistido por el letrado señor Cees Jan
Van Elderen y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº2 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 1 de marzo de 2019 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gines como autor responsable de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA a la pena de MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de 4 euros, lo que representa un importe total a abonar de 1440 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas; más el pago de las costas procesales.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida y se elevaron los autos a esta Audiencia.

Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, con el resultado que seguidamente se expone.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan en su integridad los hechos probados como tales declarados en la sentencia de instancia que aquí se dan por reproducidos

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto se sustenta en diferentes motivos que recibirán un tratamiento independiente y diferenciado.

En primer lugar se cuestiona la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, si bien que no se cuestionan los elementos típicos constitutivos del delito de quebrantamiento de condena, toda vez que se admite que debiendo el recurrente reincorporarse a las 17 horas del día 7 de junio de 2017, tras el disfrute de un permiso ordinario de salida, tal reincorporación al Centro no se produjo sino hasta la mañana del día siguiente .

La discrepancia en cuanto a la declaración de hechos probados radica, precisamente, en una suerte de exención de responsabilidad criminal análoga a la fuerza mayor, que le habría impedido al recurrente reincorporarse al disfrute del permiso en la hora correcta.

La sala por tanto debe, en primer lugar, poner de manifiesto cómo en la sentencia de instancia se indica con toda nitidez que el acusado, ahora recurrente, reconoció en el acto del plenario como ya hiciera ante el juez de instrucción la comisión de los hechos al admitir que no reingresó en la hora y el día previstos sino que lo hizo a la mañana del día siguiente pero ello se habría producido por problemas de desplazamiento y de vista, porque al no disponer de las gafas graduadas para, se presume, conducir, habiéndose quedado dormido y caída la noche, demoró el reingreso efectuando la correspondiente llamada al centro de acogida y al Centro penitenciario.

De forma por tanto que los elementos típicos del delito resultan acreditados por la propia declaración plenaria del acusado y la acusación pública ya no necesitaba más elementos de prueba en sustento de sus pretensiones acusatorias toda vez que, obviamente, el mero hecho de efectuar una llamada al Centro de acogida y/o al Centro penitenciario para anunciar el retraso en la reincorporación de un permiso penitenciario o para anunciar determinadas circunstancias que, en cualquier caso, al Centro penitenciario no le corresponde verificar resulta del todo irrelevante desde el punto de vista penal.

Dicho lo cual, es evidente que a la defensa correspondía la acreditación de cualquier eximente de la responsabilidad criminal análoga al modo de caso fortuito o fuerza mayor o inexigibilidad de conducta distinta, como parece pretenderse en el recurso de apelación y que, evidentemente, quedó huérfano de cualquier justificación probatoria y todo ello al margen de cualquier otra consideración relativa a la posibilidad, también huérfana de cualquier justificación probatoria, de acudir a otros recursos a disposición del recurrente para cumplir con sus obligaciones penitenciarias como pudiera ser el auxilio de familiares o amigos para cubrir sus necesidades de desplazamiento.

No se vulnera consecuentemente ningún derecho fundamental recogido en la C.E. como tampoco el derecho recogido en el artículo 6 del CEDH relativo al derecho a un proceso justo y equitativo y huelga cualquier consideración por parte de la Sala a la relevancia del testimonio de la funcionaria de prisiones o si era autora o no del informe de incidencias que consta en el expediente o posible testigo de referencia, toda vez que los elementos típicos, que es lo que al fiscal corresponde probar, fueron reconocidos por el propio recurrente.



SEGUNDO.- El recurrente arguye, ya en el aspecto estrictamente jurídico, que el juzgador incurrió en error iuirs porque la mayor parte de la jurisprudencia coincide en señalar que el tipo penal del art 468 exige una voluntad de quebrantar la situación de libertad de forma definitiva, lo que excluiría del tipo los simples retrasos en la reincorporación que se produce de forma voluntaria. Se castigaria así, exclusivamente, los comportamientos dirigidos a frustrar de forma efectiva la ejecución o cumplimiento de la pena, lo que no puede predicarse de una simple reincorporación voluntaria y tardía al C.P. tras el disfrute de un permiso.



TERCERO.- Ya en nuestra sentencia nº299/2010 de 16 de noviembre dijimos que cuando se produce una no incorporación al C.P. tras el disfrute de un permiso de salida, ordinario o de fin de semana, o de otra naturaleza, en el tiempo establecido se está produciendo una transgresión de la pena y, en ese sentido, efectivamente vienen a concurrir los elementos del tipo, objetivos y subjetivos en tanto reveladores de una voluntad intencional clara de incumplimiento, y ello aunque la reincorporacion se produzca voluntariamente de forma tardía, puesto que el dolo del delito no exige la voluntad de sustraerse de manera definitiva a la pena, siendo suficiente el conocimiento del cumplimiento de una pena privativa de libertad y el quebrantamiento unilateral de tal obligación, en este caso de las asociadas al permiso concedido. Es esta una postura muy extendida en la jurisprudencia menor, esto es, la no exigencia de una voluntad de frustrar de forma definitiva la prisión en tanto equivalente a una voluntad definitiva de no reincorporación, de forma que el reintegro tardío voluntario sería típico: SSAP de Madrid de 17/02/2000 , Pontevedra de 22/11/2000 y 29/10/2008 , Zaragoza de 15/02/2001 , 2/12/2005 y 24/07/2008 , Toledo de 15/03/2002 , Barcelona de 14/03/2002 y 2/02/2007 , Badajoz de 17/06/2004 , Córdoba de 18/'01/2006 , Palencia de 30/07/2007 , Guadalajara de 16/09/2009 , Las Palmas de 27/04/2009 y Navarra de 1/10/2009 , entre otras. Aunque también existen sentencias que entienden que ante supuestos de retraso voluntario en la incorporación habría delito o no dependiendo de la mayor o menor permanencia de la situación: AP de Cantabria de 30/11/2001 - dos días de retraso -, Madrid de 24/01/2005 , - dos días-, Madrid de 2/10/2000 -unas horas-, Barcelona de 12/04/1999 -un día- , Sevilla de 14/07/2006 -27 horas- , Burgos de 4 /03/2005 -48 horas- o La Coruña de 22/05/2008 -un día-, entre otras. Nosotros entendemos desde luego que no exige este delito el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena, sino tan sólo la voluntad de no cumplir la condena en el modo en que debía serlo por mandato judicial. La consumación del delito ya se produce desde el momento en que el sujeto decide no reingresar cuando debió hacerlo, así como lo refiere la S.de la A.P. de Zaragoza de 13 de junio de 2003: ' La ubicación del A-468 EDL1995/16398 en el Título XX del Libro II 'Delitos contra la Administración de Justicia' y en concreto en su Capítulo VIII, 'Del quebrantamiento de condena' EDL1995/16398 , nada especifica del tiempo, de la duración que ha de alcanzar tal quebrantamiento . En el supuesto enjuiciado, existe una ruptura, un quebrantamiento , importa poco, sea definitivo o temporal, de su situación de restricción de libertad'.

Con lo anterior queda por tanto contestada la alegación concerniente a una supuesta ausencia de dolo, toda vez que el recurrente equipara el dolo en este delito a la intención más bien de quebrantar o frustrar definitivamente el cumplimiento de la pena cuando no es esa la postura mayoritaria de la jurisprudencia de las distintas audiencias provinciales.

De todas formas, estamos de acuerdo en que debe registrarse ese incumplimiento de una cierta manera significativa, lo cual enlaza con el principio de insignificancia como una de las causas de atipicidad de las conductas descritas en los textos punitivos. La aplicación de tal principio supone que, existiendo en la práctica acciones que en principio encajan formalmente en una descripción penal típica y contienen algún desvalor jurídico, sin embargo, su grado de injusto es tan mínimo o insignificante que la conducta no puede entenderse comprendida dentro del tipo penal. Ello significa que el retraso voluntario será, en algunos casos, impune por atípico respecto del quebrantamiento, siendo el límite entre éste y las conductas calificadas como mero retraso algo no fijado de forma indeleble y que habrá que analizar caso a caso.

En el presente caso estamos hablando no de algunas horas, cinco, seis sino de bastantes más horas toda vez que el interno debió reincorporarse a las 17 horas del día 7 de junio y no lo hace sino hasta la mañana del día siguiente lo que, significa, toda vez que 'mañana' es la parte horaria del día que hace su irrupción tras el amanecer, que la reincorporación se habría producido como muy pronto a las siete u ocho horas del día 8 de junio, lo que en el mejor de los casos llevaría a considerar que habrían transcurrido 14 horas sin haberse reincorporado tras el disfrute del permiso ordinario lo que colma las exigencias de antijuricidad material que se cuestiona en el recurso, toda vez que no estamos hablando de un simple retraso voluntario de unas pocas horas.

Retraso que, en consecuencia, fue lo suficiente, a juicio de la Sala, para atribuir a dicha omisión significación penal y carácter típico.

Por lo que respecta a una supuesta infracción del principio de proporcionalidad en relación con el artículo 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, difícilmente se puede afirmar que se ha quebrantado dicho principio, que debe considerarse como una parte sustancial del derecho reconocido en el artículo 3 del CEDH y que prohíbe las penas y tratos inhumanos y degradantes y, en definitiva, la proscripción de las mismas en cuanto al exceso, amén de suponer, en su caso, una infracción del principio de previsibilidad de las normas cuando la respuesta del Estado es desproporcionada, desde el punto y hora en que conforme al artículo 468 del código penal aplicado por el juez de instancia se ha optado por el mínimo legal, tratándose además de una pena de naturaleza pecuniaria.

Y por último por lo que respecta a la infracción del non bis in iben, se nos dice que el interno fue sancionado disciplinariamente por su reingreso tardío siendo privado durante un tiempo del derecho a obtener permisos penitenciarios con lo cual se produjo el efecto de la doble sanción por unos mismos hechos. En este sentido hace referencia el recurrente a la posibilidad de tramitar un proceso penal que tenga por objeto un hecho por el cual se haya impuesto a la persona imputada una sanción administrativa irrevocable, invocando jurisprudencia del TJUE en el sentido de que sí cabría la doble sanción siempre que el ordenamiento interno establezca normas que permitan garantizar que la gravedad del conjunto de las sanciones impuestas se limite a lo estrictamente necesario con respecto a la gravedad de la infracción de que se trate .

Al respecto de lo cual hemos de decir que en el ámbito penitenciario, el derecho administrativo sancionador se rige por principios muy distintos, resultando básica en dicho ámbito la finalidad de preservación de la seguridad y buen orden dentro del Establecimiento. Desde esta perspectiva, se puede discutir si resultaría incluso cuestionable que el retraso en la incorporación al permiso pudiera ser objeto de disciplina penitenciaria, independientemente de su tipificación en los arts 108 y ss RGP 1981, al no producirse con dicha acción ninguna ' evasión ' ni mucho menos con violencia sino, simplemente, el quebranto de una confianza previamente depositada en el interno pero lo que es incuestionable es que ambas sanciones, la penal y administrativa, tendrían distinto fundamento.

Descendiendo al caso particular, independientemente de que no existe prueba alguna de tal sanción y, en cualquier caso mucho menos de una regresión de grado (carente ésta de naturaleza sancionadora), lo cierto es que en ningún caso podría hablarse de una desproporción en la respuesta del Estado a la infracción de sus deberes por parte del recurrente habida cuenta de, por una parte, la temporalidad de la supuesta prohibición de las salidas en el ámbito penitenciario que se afirma producida ( no se concreta el tiempo ) y, de otra, el caracter pecuniario de la sanción penal impuesta en esta jurisdicción, debiendo hacer referencia aquí a la jurisprudencia del TC , en la línea con lo ya apuntado con anterioridad en el ámbito de los tribunales internacionales y/o supranacionales respecto de la garantía estatal preordenada a evitar la desproporción de la respuesta.

Y así la Sentencia del Pleno del TC nº2/2003 de 16 de enero ha establecido que el principio non bis in idem integra el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora ( art. 25.1 CE) a pesar de su falta de mención expresa en dicho precepto constitucional, dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones. Asímismo, que este principio veda la imposición de una dualidad de sanciones 'en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento' ( TC S 2/1981, FJ 4; reiterado entre muchas en las TC SS 66/1986, de 26 May., FJ 2; 154/1990, de 15 Oct., FJ 3; 234/1991, de 16 Dic., FJ 2; 270/1994, de 17 Oct., FJ 5; y 204/1996, de 16 Dic., FJ 2).

En palabras del TC ( STC nº2/2003) ' la garantía de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental ( TC S 154/1990, de 15 Oct., FJ 3), que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el seno de un único procedimiento (por todas, TC SS 159/1985, de 27 Nov., FJ 3; 94/1986, de 8 Jul., FJ 4; 154/1990, de 15 Oct., FJ 3; y 204/1996, de 16 Dic., FJ 2). De ello deriva que la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona ( TC S 66/1986, FJ 2), pero no es requisito necesario para su producción ( TC S 154/1990, FJ 3).

La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador (...) tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada ( TC SS 154/1990, de 15 Oct., FJ 3; 177/1999, de 11 Oct., FJ 3; y TC A 329/1995, de 11 Dic., FJ 2), en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente. (...) '.

Más concretamente en el f.j. sexto de dicha sentencia, el TC avala la solución, propiciada por la Audiencia Provincial cuya sentencia fue recurrida en amparo, de tomar en consideración la sanción administrativa impuesta previamente para su descuento de la pena en fase de ejecución de la sentencia penal, tanto en lo referido al tiempo de duración de la privación del carné de conducir como en lo que atañe a la cuantía de la multa, e intentó impedir cualquier otro efecto de la resolución administrativa sancionadora poniendo en conocimiento de la Administración la resolución penal. De modo que el TC entendió que no podía sostenerse que materialmente el recurrente hubiera sufrido exceso punitivo alguno.

Dice el TC ' ...Desde la perspectiva material del derecho fundamental garantizado en el art. 25.1 CE, el núcleo esencial de la garantía en él contenida reside en impedir el exceso punitivo en cuanto sanción no prevista legalmente; de modo que (...) no puede afirmarse que se hayan impuesto dos sanciones al recurrente, una en vía administrativa y otra en vía penal, pues materialmente solo se le ha impuesto una sanción. (...). Atendiendo a los límites de nuestra jurisdicción de amparo, una solución como la adoptada en este caso por el órgano judicial no puede considerarse lesiva de la prohibición constitucional de incurrir en bis in idem sancionador... ' Esta doctrina ha sido seguida sin estridencias por el TS en sentencias de la Sala segunda, entre otras, las de 2 de junio de 2003 y 24 de junio de 2004.

Con ello concluímos entonces en que, dejando al margen la total ausencia de prueba en cuanto a la sanción disciplinaria impuesta, es lo cierto que la imposición de una sanción firme administrativa no impide la plena sustanciación ulterior del proceso penal y, por último, habrá de efectuarse una adecuada ponderación de la naturaleza e intensidad de las sanciones impuestas en relación a la gravedad de los hechos para considerar si en el caso concreto se ha quebrado el principio de proporcionalidad de la respuesta punitiva lo que, habida cuenta de las circunstancias y por lo ya referido, siempre en términos dialécticos, no se habría producido en este caso, suponiendo, que no es el caso tampoco, que ambas sanciones tuvieran el mismo fundamento punitivo.



CUARTO.- Las costas procesales de la alzada se declaran de oficio Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Gines contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal nº2 de Cádiz en fecha de 1 de marzo de 2019 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución y con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, contra la cual cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y que deberá prepararse conforme los arts 855 y ss en el plazo de cinco días de su notificación y sólo por infracción de ley conforme los arts. 847.1.b ) y 849.1 de la Lecr , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'