Sentencia Penal Nº 102/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 31/2019 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 102/2019
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. JUAN SEBASTIÁN COLOMA PALACIO
JUZGADO DE LO PENAL Nº: 4 DE CÁDIZ
JR: 527/17
DIMANANTE DE LAS DU: 120/17
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº: 3 DE CÁDIZ
ROLLO DE SALA Nº: 31/2019
En la Ciudad de Cádiz, a 23 de Abril de 2019.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen,
siendo parte apelante Valentín y Rogelio , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma.
Sra. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Nº: 4 de Cádiz, con fecha 10/12/18, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a Valentín como autor de un delito de robo con fuerza del art. 237, 238.2 y 240.1 del Código Penal, concurriendo al agravante de reincidencia, a la pena de 2 años y 1 día de prisión con accesorio de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Que debo condenar y condeno a Rogelio como autor de un delito de robo con fuerza del art. 237, 238.2 y 240.1 del Código Penal a la pena de 1 año de prisión con accesorio de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Que debo condenar y condeno a Rogelio y Valentín como autores de un delito leve de hurto0 del art.

234.2 del Código Penal a la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros para cada uno con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago.

Que debo condenar y condeno a Rogelio como autor de un delito de conducción temeraria del art. 380 del Código Penal a la pena de 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y 1 año y 1 día de privación del derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores.

Con la expresa condena en costas de los penados.

Valentín y Rogelio deben indemnizar a Jose Enrique en la suma de 240 euros por los daños y casco sustraído y a Teodoro en la de 55 euros por el chaquetón sustraído.

Deniego a ambos penados el beneficio de la suspensión ordinaria de la pena del art. 80 del Código Penal.' 2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: 'De la prueba practicada en el acto de juicio oral ha quedado probado y así se declara que el 27 de noviembre de 2017 Valentín y Rogelio , con evidente ánimo de lucro, sustrajeron la motocicleta matrícula ....HFF , propiedad de Jose Enrique que se encontraba estacionada en la Avenida Ana de Viya de Cádiz y fracturaron el sillín y un cofre sustrayendo dos cascos de los cuales el perjudicado ha recuperado uno solo. Los daños causados en la moto y en el casco no recuperado ascienden a 240 euros. Ambos acusados se acercaron a bordo de la citada motocicleta al establecimiento Deportes 501 sito en la calle Salvador del Mundo de esta capital y mientras Rogelio esperaba fuera a los mandos dela motocicleta, Valentín entró en la tienda y sustrajo dos chaquetones tasados en 110 euros de los que se ha recuperado solo uno apto para la venta.

Al ser denunciados los hechos por el propietario del establecimiento, una patrulla de la Policía Local advirtió la presencia de los acusados a bordo de la motocicleta por la calle Pintor Zuloaga por lo que intentaron darles el alto si bien, Rogelio , que era el que conducía, hizo caso omiso a las órdenes de los agentes huyendo a toda velocidad saltándose semáforos en fase roja lo que obligó a otros vehículos a frenar bruscamente a fin de evitar colisionar o bien no respetando pasos de cebra en los que los peatones tuvieron que esquivar la motocicleta a fin de no ser arrollados.

Valentín ha sido condenado por sentencia firme de 26 de abril de 2016 por delito de robo con fuerza a la pena de 1 año de prisión, por sentencia de 28 de octubre de 2016 a la pena de 8 meses y 15 días de prisión por delito de robo con fuerza en las cosas.'

Fundamentos

PRIMERO.- Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley' ( STS de 31 de enero de dos mil tres).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.



SEGUNDO.- Viene a invocarse por ambos recurrentes que se ha incurrido en un error por parte del Juez a quo en la valoración de la prueba toda vez que, según los recursos, tan solo queda debidamente acreditado la sustracción de los chaquetones, pero, por parte de Balbino , no de Rogelio , apuntándose en tal sentido que, aún cuando se fundamenta por el Juez a quo que las prendas iban en la misma motocicleta, que fueron localizados ambos en poder de los chaquetones,y que fueron detenidos a bordo de la motocicleta que le fuera sustraída unas horas antes a Jose Enrique y, portando uno de los acusados uno de los cascos que, se encontraba en dicha motocicleta debidamente cerrada, es errónea( según los recursos) la premisa de la que parte el Juez a quo de que ambos acusados iban juntos en la motocicleta (de cuya sustracción realmente no son acusados por el Ministerio Fiscal), porque fueron detenidos a bordo del ciclomotor, por cuanto, se alega en los recursos que, conforme a las declaraciones testificales, los acusados fueron detenidos en lugares diferentes.

Visualizado el CD que contiene la grabación del acto del plenario para comprobar los extremos alegados , lo que se comprueba es la existencia de aquellos datos que el Juez a quo considera acreditados y que en cadena conducen como conclusión lógica y racional a la co-autoría, tanto en la sustracción de los chaquetones como la sustracción del casco y en lo que afecta a Rogelio , su conducción temeraria a bordo de la motocicleta matrícula ....HFF .

En tal sentido, tal y como apunta el Juez a quo, Teodoro corroboró que, reconoció a Valentín (lo volvió a reconocer en el plenario) como el que el día 27/11/17 entró en el local Deportes 501 sita en C/ Salvador del Mundo y se llevó dos chaquetones, dándose a la fuga a bordo de una motocicleta que conducía otra persona a la que no consiguió ver. Como apunta el Juez a quo, éstos chaquetones, respecto de los cuales, solamente uno se recuperó apto para la venta,( no así el otro que, efectivamente describió el testigo, lo recuperó pero inservible por los deterioros), consiguieron ser recuperados porque como describió el agente NUM000 quién efectivamente, es el que inicia la persecución de la motocicleta matrícula ....HFF , éstos chaquetones son arrojados desde dicha motocicleta en la huida, y he aquí que, aún cuando los acusados no son detenidos estando a bordo del ciclomotor, lo que señala éste agente es, que la referida motocicleta cae al suelo (de hecho en la documental consistente en el parte facultativo incorporado al atestado, de Valentín , se observa cómo tal asistencia médica obedece a ' caída de moto') y, las dos personas que iban a bordo salen corriendo, pero, el conductor conforme declara el agente NUM000 es perseguido a pie por él y es él quien lo detiene, siendo Rogelio , mientras que, el que iba detrás, se consigue identificar como Valentín al ser detenido por el agente NUM001 que, además de ratificar el atestado, describió cómo llegan en el patrullero cuando la moto cae al suelo y ambos salen corriendo, saliendo él en persecución y deteniendo a quien resultó ser Valentín , persona que fué reconocida por Teodoro como el que sustrajo los chaquetones que, posteriormente fueron recuperados al ser arrojados desde la motocicleta en la que iban juntos, Rogelio de conductor y Valentín detrás, La conclusión del Juez a quo respecto a la co-autoría en la sustracción de los chaquetones (delito leve de hurto), así como en la sustracción del casco igualmente recuperado, reconocido por Jose Enrique quien, efectivamente como señala el Juez a quo, confirmó en el plenario que, los compartimentos de la motocicleta estaban todas perfectamente cerrados, se encuentra totalmente ajustada a la lógica y principios de racionalidad.



TERCERO.- Por las mismas razones ya expuestas, debe considerarse un hecho debidamente acreditado que, Rogelio , siendo el conductor de la motocicleta incurrió como describe el Juez a quo en un delito de conducción temeraria, por cuanto en la huída no sólo mantuvo una elevada velocidad y se saltó semáforos en fase roja, sino que, como se recoge en la Sentencia, el agente NUM000 describió en el plenario que merced a dicha actuación fueron varios los vehículos que tuvieron que efectuar maniobras de frenado y evasivas para impedir una colisión, sin perjuicio de que, ratificó el atestado donde hizo constar que hubo peatones que, al no respetar un paso de cebra, tuvieron que apartarse para no ser atropellados. Esto es, se generó un riesgo abstracto no permitido que es el elemento nuclear del art. 380 CP al tipificar el delito de conducción temeraria.



CUARTO.- Vienen a invocar las recurrentes la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad fundada en una toxicomanía y en concreto, respecto de Valentín , en un trastorno de la personalidad. En tal sentido, y sin perjuicio de que aquella prueba que pudo haber sido propuesta ante el Juez de la primera instancia, y no se propuso, se encuentra vetada en la segunda instancia, si atendemos a las documentales consistentes en los partes de asistencia del día 27/11/17 como únicos documentos que obraban en la causa a disposición del Juzgador, la pretensión de los recurrentes debe ser desestimada.

En tal sentido, debe señalarse que la situación de drogadicción de una persona tiene trascendencia jurídica en forma de exención o atenuación de responsabilidad criminal en cuatro estados que pueden resumirse del siguiente modo: Eximente completa. Para poder considerar la existencia de una alteración psíquica del art. 20.1 ó 20.1 del Código Penal (eximente completa), de carácter permanente, es preciso que tal alteración se aprecie de manera significativa y constante en el sujeto activo del hecho delictivo, anulando total y absolutamente sus facultades volitivas y cognoscitivas, bien sea tal situación provocada por la alteración permanente generada por el consumo de drogas inveterado, por una intoxicación puntual plena o por el síndrome de abstinencia.

Eximente incompleta. Para apreciar la eximente incompleta del art. 21.1 en relación al 20.1 ó al 20.2 del mismo texto legal, es preciso un cierto grado de permanencia de dicha alteración psíquica y que la misma, aun sin ser de la intensidad que produzca la anulación total de las facultades volitivas o cognoscitivas, si genere una merma significativa, parcial, notable, de tales facultades.

Atenuante de drogadicción muy calificada. Para la apreciación de la atenuante del art. 21.2 del Código Penal como muy calificada, sería precisa la constatación de tal afectación permanente en un grado de intensidad inferior a la eximente incompleta, pero con significativa presencia en sus facultades volitivas y cognoscitivas.

Atenuante de drogadicción simple. Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, simple, sería precisa la constatación de una situación de drogadicción, que produce una grave adicción, es decir, que no es fruto de un consumo puntual o esporádico y que afecta, siquiera sea de modo leve a sus facultades volitivas.

Teniendo en cuenta lo expuesto, conviene también recordar la postura del Tribunal Supremo sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la necesidad de su prueba.

En tal sentido, ya en Sentencias como la de 19/02/93 y 06/04/93, entre otras muchas, recuerda la Sala Segunda del Tribunal Supremo que 'es doctrina de esta Sala, que, las circunstancias excluyentes o modificativas de la responsabilidad criminal, en sí, y en su intensidad, han de aparecer tan acreditadas como los hechos mismos que integran el tipo delictivo', así como que 'las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como excepciones que son el patrón medio de la normalidad, tienen para ser apreciadas, que estar tan probadas como el hecho mismo'. Así, en relación con el invocado Trastorno Antisocial de la Personalidad ni existe un diagnóstico forense al respecto ni existe prueba de su influencia , en su caso , en los delitos ejecutados ..

No hay prueba alguna propuesta en tiempo y forma de la que pueda inferirse que alguno de los acusados tuviera notablemente afectadas sus facultades volitivas o intelectivas al momento de cometer los hechos.



QUINTO.- Finalmente, en la propia Sentencia, en el fundamento quinto in fine, el Juzgador se pronuncia sobre la no procedencia de conceder el beneficio del art. 80 CP, se entiende que, tan solo se refiere al beneficio del apartado 1º), sin ningún pronunciamiento respecto del apartado 3º o 5º por cuanto que, el único razonamiento de denegación es, los antecedentes penales con los que cuenten ambos penados.

Por lo que hace a dicho razonamiento y, siempre hablando del art. 80-1º CP vigente, resulta válido por lo que hace a Valentín por cuanto en los Hechos Probados se recoge expresamente que, fué condenado en Sentencia de 26/4/16 por delito de robo con fuerza a pena de un año de prisión y en Sentencia de 28/10/16 por otro delito de robo con fuerza a pena de 8 meses y 15 días de prisión, (entre otros delitos conforme a la H.H.P.), por lo que no resultaría razonable otorgar dicho beneficio a quien vuelve a reiterar idéntico tipo de conducta.

Por lo que hace a Rogelio y, reiteramos, siempre hablando exclusivamente del beneficio del art. 80-1º CP que no fuera reincidente no excluye la posesión de antecedentes penales con un amplio abanico de ilícitos tales como estafa, C.S.P., hurto de uso de ciclomotores con conducción temeraria (siéndole concedido el beneficio de la suspensión.).., no concurren pues razones que permitan rectificar el criterio del Juez a quo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación formulados por Rogelio y Valentín contra la Sentencia de 10/12/18 dictada en J.R. 527/17 Penal nº: 4, confirmando íntegramente su contenido, con costas por partes iguales para los recurrentes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.