Sentencia Penal Nº 102/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 91/2019 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0242195
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 91/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid
Procedimiento Abreviado 243/2017
S E N T E N C I A Nº 102/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D.FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ
Dª MARIA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO
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En Madrid, a 13 de febrero de 2019.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por Fernando contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, de fecha
1 de octubre de 2018 , en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 1 de octubre de 2018 , cuyo relato fáctico es el siguiente: 'ÚNICO.- Resulta probado y expresamente así se declara que el día 8 de enero de 2016, sobre las 02:30 horas, el acusado Fernando , mayor de edad, sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, fracturó, dando patadas, la ventanilla delantera del conductor del vehículo Audi A-6, propiedad de Guillermo , que había dejado debidamente cerrado y estacionado en la calle Puebla de Montalván (Madrid), introdujo medio cuerpo en el interior del vehículo.

Habiéndose apoderado de unas gafas marca Ray ban metálicas y un cable conector del vehículo que se encontraban en la puerta del conductor.

El acusado fue sorprendido por agentes de Policía a escasos metros del lugar donde se encontraba vehículo, quienes habían acudido a requerimiento de un vecino que había presenciado los hechos. El acusado emprendió la huida siendo seguido en todo momento por los agentes hasta que se produjo su detención.

El perjudicado no reclama ni por los daños ocasionados en su vehículo, ni por los objetos sustraídos.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Fernando , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.2 º y 240 del Código Penal , a la pena de un año de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas. Se acuerda el comiso de los efectos intervenidos, conforme a lo dispuesto en el Art. 127 CP .'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador D. José María Torrejón Sampedro, en representación del condenado en la instancia Fernando , recurso de apelación que baso en los motivos que se recogen en esta resolu¬ción. Admitido dicho recurso a trámite, se dio traslado de los mismos a las demás partes perso¬na¬das, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuacio¬nes ante esta Au¬diencia Provin¬cial.



TERCERO .- En fecha de 22 de enero de 2019, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el co¬rres¬pon-diente rollo de apelación señalándose para la deliberación y resolu-ción del recur¬so la audiencia del día 12 de febrero de 2019.



CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la senten¬cia recu¬rrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso impugna la sentencia recurrida por error en la valoración de la prueba, y vulneración del principio de presunción de inocencia del artº24 de la Constitución Española , por considerar el recurrente, sin negar la existencia del robo, que no existe prueba bastante que acredite la autoría del acusado.

Con relación a la vulneración de la presunción constitucional de inocencia ha de reseñarse que este derecho que es reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución , como fundamental de la persona que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico (v. artículos 53.1 CE , y artículos 5.1 y 7.1 LOPJ , y SSTC 13/1982, de 1 abril [RTC 198213 ], 101/1985, de 4 octubre [RTC 1985101 ] y 137/1988, de 7 julio [RTC 1988137], entre otras). Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas (v. SSTC 31/1981, de 28 julio [RTC 198131 ], 44/1989, de 20 febrero [RTC 198944 ] y 105/1985, de 7 octubre [RTC 1985105], entre otras). Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial (v. SSTC 55/1982, de 26 julio [RTC 198655 ], 109/1986, de 24 septiembre [RTC 1986109 ], 44/1987, de 9 abril [RJ 199044 ], y 94/1990, de 23 mayo [RTC 199094]). Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción 'iuris tantum'- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo (v. STC 150/1989, de 25 noviembre [RTC 1989150]). Como se desprende de cuanto queda dicho, la presunción de inocencia queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador (v. SS. 31/1981, de 28 julio [RTC 198131 ], 36/1983, de 11 mayo [RTC 198336 ] y 92/1987, de 3 junio [RTC 198792], entre otras).

Principio constitucional que no puede estimarse violado en el caso enjuiciado en cuanto visionado el Dvd del acto del juicio oral se constata plenamente como la juez a quo contó con prueba de cargo suficiente, consistente en las declaraciones de los testigos: Laureano que es tajante al manifestar que ve como el sujeto rompe la ventanilla del vehículo e introduce medio cuerpo en su interior, por lo que llama a la policía, siendo igualmente concluyente al indicar que al hacer acto de presencia los agentes sigue en el lugar, y que si bien no pudo verle la cara, ve como se da a la fuga siendo perseguidos por los agentes; Igualmente declara la agente NUM000 que refiere como al llegar al lugar de los hechos, en la calle únicamente hay un individuo, que se encuentra a escasos metros del vehículo violentado, quien se da a la fuga siendo perseguido por ella y su compañero estando en comunicación todo el rato con otros compañeros a los que informaban por donde iban hasta que al final lo detuvieron, siendo tajante al indicar que la persona detenida por sus compañeros y que presentan en comisaría es el mismo individuo que encuentran en la calle y se da a la fuga ante su presencia, al que en ningún momento perdieron de vista. De estas declaraciones testificales plenamente probado que el acusado fue el autor del robo, pues si del tenor del dicho de los testigos en la calle solo hay una persona, que es el autor del robo, y esta persona es el acusado, no tiene ninguna trascendencia que el vecino, por la distancia a que se encontraba, no pudiera verle la cara. Como ninguna trascendencia tiene que los agentes no pudieran recuperar los efectos que el perseguido tira por la noche en un parque durante la huida.

No revelándose como erróneo que el juez a quo otorgue plena credibilidad a las declaraciones de los indicados testigos presenciales y directos, quienes no incurren en contradicción esencial alguna, y de los que no consta, ni se alega en el recurso, que conocieran con anterioridad a los acusados lo que descarta tuvieran hacia el mismo cualquier sentimiento de animadversión que pudiera llevarles a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarle. Debiéndose recordar cómo es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; ..

marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ).

En definitiva, en el supuesto analizado existe una prueba plena testifical directa y plena que en cuanto fue practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados. En todo caso ha de recordarse que queda extramuros del principio de Presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )'. En la misma línea enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 03-11-2000 que ' la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia.'

SEGUNDO. - En ambos recursos se recurre la sentencia de instancia por no apreciar en los acusados la concurrencia de la atenuante de embriaguez de los artículos 21.1 y 20.2 del Código Penal .

Enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 886/2002, de 17 de mayo , que con arreglo al Código Penal de 1995, la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del núm. 2º del art. 20 , cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1995, en relación con el núm . 2º del art. 20 del mismo Cuerpo legal , o la simple atenuante del art. 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente.

La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, determina el rechazo de la pretensión del recurrente, dado que de lo actuado lo único que consta es que los acusados el día de autos habían ingerido bebidas alcohólicas cuando el local se encontraba cerrado, mas no se práctica en juicio ni una sola prueba que acredite que tuvieran limitadas sus facultades psicosomáticas por efecto del alcohol o por cualquier otra circunstancias, así ninguno de los testigos que declaran en juicio constatan que los acusados al tiempo de la detención los acusados presentaran síntoma alguno d embriaguez ni ninguna otra anomalía. Es por ello que resulta inviable aplicar la eximente incompleta del nº1 del artículo 21 en relación con el artículo 20-2 del Código Penal que pretenden los recurrentes, pues no debe olvidarse que es tan antigua como constante la doctrina del Tribunal Supremo que enseña, que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo ( Sentencias T.S de 11- 10-01 , 25-4-01 etc). Como no debe olvidarse que esta carga probatoria de la especial intensidad de la embriaguez le incumbía a la defensa, que no a la acusación, pues como recuerda el auto del Tribunal Supremo de 13-6-2003, en el rec. 2777/2002 , es constante doctrina la que establece que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.



TERCERO .- En ambos recursos se impugna también la sentencia por infracción de normas del ordenamiento jurídico, por la individualización de la pena que realiza, pues se rebaja la pena en un grado y no en dos como permite el artículo 62 del Código penal .

La cuestión planteada en cuanto a la rebaja en dos grados de la pena prevista para el delito consumado no puede prosperar, a la vista del alto desarrollo de la ejecución del delito ya alcanzado, cuando hacen acto de presencia los agentes de policía que proceden a la detención de los acusados, tal y como se relata en los hechos probados de la sentencia recurrida, en que claramente se refleja como los autores del delito son detenidos cuando ya han roto y abierto el cajetín de la máquina tragaperras y sacado el dinero de su interior.

En esta situación ha de recordarse con la sentencia del Tribunal Supremo nº 1296/2002 de 12-7-2002 que el art. 62 autoriza en los casos de tentativa a bajar la pena correspondiente al delito consumado en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado; mas es el criterio de nuestro Tribunal Supremo ( manifestado en las SS. de 17.10.98 , 14.7.99 , 1760/99 de 15.12 , 622/2000 de 18.3 , 379/2000 de 13.3 , 755/2000 de 4.5 , 939/2000 de 1.6 , 1284/2000 de 12.7 , 1574/2000 de 9.6 , 1437/2000 de 25.9 , y 16-7-2001 ), que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada, frustración en la redacción del CP. de 1973-, o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal

CUARTO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición a los apelantes.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación inter¬puesto por el Procurador D. José María Torrejón Sampedro, en representación del condenado en la instancia Fernando , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid de fecha 1 de octubre de 2018 , debemos CON¬FIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en este alzada.

Contra esta sentencia cabe interpo¬ner recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, y de la que se llevará certifi¬cación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.