Sentencia Penal Nº 102/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 35/2019 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 35/2019
Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª)
Procedimiento Abreviado 106/2017
Juzgado de Instrucción 23 Barcelona
Diligencias Previas 165/2017
S E N T E N C I A nº 102
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª. Roser Bach Fabregó
Ilmo. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve
En Barcelona, 29 de julio de 2019.
VISTO, por la Sección de apelación penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por
los magistrados al margen expresados, el rollo de apelación penal número 35/2019 , formado para substanciar
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 1 de junio de 2018 por la Audiencia
Provincial de Barcelona (Sección 2 ª) en su Procedimiento Abreviado 106/2017, procedente del Juzgado
de Instrucción 23 de Barcelona, en que se había seguido como Diligencias Previas 165/2017, por un delito
contra la salud pública contra el acusado Ricardo representado por la Procuradora Dª Begoña Guadalaja
y defendido por la Letrada Dª Mariana Cintas.
El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso y ha interesado la confirmación de la sentencia.
Ha correspondido la ponencia de la causa a la magistrada Dª Roser Bach Fabregó, quien expresa así
el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª) dictó sentencia en su Procedimiento Abreviado 106/2017, con fecha 1 de junio de 2018, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- Sobre las 09:40 horas del 6 de marzo de 2017, en la confluencia de la c/ Abat Safont con Avda Paralelo de Barcelona, una dotación de Mossos d'Esquadra procedió a interceptar al acusado Ricardo , mayor de edad, natural de Filipinas, con autorización administrativa para residir en España y sin antecedentes penales acreditados en la causa, cuando el mismo cruzaba entre vehículos llevando una bicicleta con una mano y portando en la otra un cigarrillo tipo 'porro', interviniéndole en su poder las siguientes sustancias: un envoltorio conteniendo 5'308 gramos netos de metanfetamina, con una riqueza en base del 80'7% +- 3'1%, siendo la cantidad total de metanfetamina base de 4'3 gramos +-0'2 gramos.

un envoltorio conteniendo 12'223 gramos netos de metanfetamina, con una riqueza en base del 81'4% +- 3'1%, siendo la cantidad total de metanfetamina base de 9'9 gramos +- 0'4 gramos.

Una bolsita autocierre conteniendo marihuana con un peso neto de 3'309 gramos y una riqueza en tetrahidrocannabinol (THC) del 8'8% +- 0'5%.

La metanfetamina la portaba consigo el acusado con el fin de distribuirla ulteriormente a terceras personas para obtener un beneficio económico con ello, interviniéndose igualmente al Sr Ricardo en ese momento la cantidad de 13 euros en monedas.



SEGUNDO.- Practicada tras ello una entrada y registro en el domicilio sito en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona, en el que habitaba el acusado, diligencia que fue autorizada judicialmente por auto de 6 de marzo de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona , en el dormitorio del Sr Ricardo se intervinieron las siguientes sustancias que igualmente poseía el mismo con el fin de distribuirlas ulteriormente a terceros de forma lucrativa: dos envoltorios conteniendo 0'371 gramos netos de metanfetamina, con una riqueza en base del 66'6% +- 3'1%, siendo la cantidad total de metanfetamina base de 0'25 gramos +-0'01 gramos.

Una bolsita conteniendo 9'422 gramos netos de metanfetamina, con una riqueza en base del 81'6% +- 3'1%, siendo la cantidad total de metanfetamina base de 7'7 gramos +- 0'3 gramos.

Un bote con 16 comprimidos de enteros de trankimazin y 3 medios comprimidos de la misma sustancia, detectándose en todos ellos el principio activo alprazolam, fármaco de la familia de las benzodiacepinas con acción ansiolítica y antidepresiva.

Se intervino asimismo una libreta con algunas anotaciones de nombres de personas y cantidades de dinero y una báscula de precisión marca EM Home.

La sustancia intervenida al acusado hubiera alcanzado en su conjunto en el mercado clandestino un valor aproximado de 754 euros, a razón de 27'02 euros el gramo de metanfetamina, de 4'86 euros el gramo de marihuana y 5 euros por unidad de trakimacín'.

Y en la parte dispositiva de esa misma resolución, literalmente se disponía: 'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ricardo en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia en su actuación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, MULTA DE MIL EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días caso de impago, y pago de costas procesales. Se decreta el decomiso y destino legal de las sustancias estupefacientes y balanza intervenidas.

Se decreta el embargo de los 13 euros que se intervinieron al acusado, los que se aplicarán al pago de la responsabilidad pecuniaria.

Se abona al acusado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa, siempre que no le haya sido abonado en otra'.



SEGUNDO: Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por el acusado Ricardo , en cuyo escrito de impugnación interesó la revocación de la sentencia recurrida para adecuarla a los pedimentos de su escrito de recurso; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado a las demás partes para que, por término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos.

El Ministerio Fiscal se opuso el recurso formulado.



TERCERO: Completado el trámite de alegaciones, las actuaciones fueron remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, para su Sección de apelación penal.



CUARTO: En deliberación convocada y desarrollada en fecha 22 de julio del año en curso, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.

HECHOS PROBADOS Se mantienen y reproducen en su integridad los declarados probados en la sentencia de la Audiencia.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia recurrida condena al acusado Ricardo como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de mil euros con responsabilidad personal de diez días en caso de impago.

Conforme al relato fáctico de la sentencia que se ha concretado, sobre las 9:40 horas en la confluencia de la calle Abat Safont con la Avenida del Paralelo de Barcelona, una dotación de los Mossos d'Esquadra interceptó al acusado Ricardo cuando cruzaba entre vehículos llevando una bicicleta con una mano y portando en otra un cigarrillo tipo 'porro', interviniéndole en su poder un envoltorio conteniendo 5,308 gramos netos de metanfetamina, con una riqueza del 80,7%, un envoltorio conteniendo 12,223 gramos de metanfetamina, con una riqueza del 81,4% y una bolsita que contenía 3,309 gramos de marihuana. Practicada diligencia de entrada y registro en el domicilio que habitaba el acusado se intervinieron en su dormitorio dos envoltorios conteniendo 0,371 gramos de metanfetamina con una riqueza del 66,6%, una bolsita conteniendo 9,422 gramos de metanfetamina con una riqueza del 81,6%, un bote con 16 comprimidos enteros de trankimazin y 3 medios comprimidos de la misma sustancia, y se intervino asimismo una libreta con algunas anotaciones de nombres de personas y cantidades de dinero y una báscula de precisión.

Frente a los hechos referidos y la condena, la representación procesal de Ricardo interpone recurso de apelación que fundamenta en error en la valoración de la prueba, y desproporcionalidad de la pena impuesta y falta de aplicación de la circunstancia atenuante de colaboración con la justicia.

La acusación pública mantenida por el Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso, reclamando la conservación íntegra de la sentencia recurrida, después de argumentar en plena sintonía con los fundamentos ofrecidos en la sentencia de la Audiencia para llegar a la condena cuya confirmación interesa en su escrito de impugnación datado en fecha 26 de septiembre de 2018.



SEGUNDO: En su primer motivo de impugnación plantea el recurrente error en la valoración de la prueba. Se discrepa en el recurso de la valoración que ha efectuado la Audiencia para concluir que las sustancias estupefacientes que poseía el acusado tenían como destino su distribución a terceros, y denuncia que la prueba practicada es insuficiente para inferir dicho elemento tendencial, y que dadas las dudas que se suscitan debería haberse aplicado el principio in dubio pro reo .

Este Tribunal ya ha establecido que esta alegación sobre vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia nos exige, como tribunal de segundo grado, un juicio de verificación de que la condena dispuesta por la Audiencia viene fundada en elementos probatorios con fuerza incriminatoria suficiente para tener por acreditados, más allá de toda duda razonable, los hechos nucleares realizadores del tipo penal objeto de acusación, así como también la intervención en ellos del condenado; que dichas pruebas han sido recogidas válidamente y llevadas a la presencia del tribunal con las garantías formales inherentes a un juicio justo y equitativo; y que la valoración de esos elementos probatorios por el tribunal de primer grado ha sido racional, adecuada a las reglas de la lógica y conforme indica la experiencia proyectada sobre ese tipo de evidencias.

Esta última comprobación que ha de permitirnos responder también a la denuncia sobre error en la valoración de las pruebas nos remite directa y obligadamente a los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida como fundamentos probatorios de la decisión, cuya revisión nos viene autorizada en su plenitud por la naturaleza del recurso de apelación ( STC 184/2013, de 4 de noviembre FJ7), pero teniendo muy presentes las facultades que en este orden se le reconocen al tribunal de primera instancia en el artículo 741 de la LECrim ( STJC 26 julio 2018 ).

El recurrente discrepa de la valoración que de la prueba testifical de los funcionarios policiales se ha realizado en la sentencia, aduciendo que sus declaraciones han de conllevar una sentencia absolutoria.

En la sentencia impugnada se da cuenta de los referidos testimonios. Así se expone que el Mosso d'Esquadra TIP NUM001 que iba en vehículo no logotipado con el agente TIP NUM002 manifestó que observaron al acusado con una bicicleta y un cigarrillo tipo 'porro', le identificaron y comprobaron que tenía antecedentes policiales por delito contra la salud pública, y al preguntarle si portaba alguna otra sustancia entregó una bolsa de marihuana, al tiempo que manipulaba algo en bolsillo. Y al escuchar los agentes un ruido como un crujido comprobaron que estaba rompiendo un bolsa con una sustancia cristalina, indicándoles el acusado que eran 20 gramos de shabu, quedando parte de la sustancia suelta en el bolsillo, y se sacó en dependencias policiales y reuniéndola toda en dos bolsitas. Por su parte el Mosso d'Esquadra TIP NUM003 manifestó que participó en las actuaciones sobre el domicilio del acusado, confirmando los vecinos que vivía en la DIRECCION000 NUM000 de Barcelona, y que mientras se encontraban en el lugar trataron de acceder algunas personas para comprar o consumir sustancias estupefacientes, por lo que se decidió solicitar la entrada y registro en el domicilio, en cuya diligencia participó el testigo, señalando que fue el propio acusado quien indicó a los agentes, tras ser preguntado, que en su habitación tenía más sustancias. Por último, el Mosso d'Esquadra TIP NUM004 , instructor de las diligencias, señaló que habían constatado una detención anterior del acusado por el mismo hecho delictivo y referido al mismo tipo de sustancias, y ratificó la valoración de la droga que obra en el atestado policial, afirmando que la metanfetamina se solía vender por micras a razón de 50 euros la micra, lo que supone 500 euros el gramo, si bien en la actualidad el precio había bajado por haber más sustancia en el mercado.

De los referidos testimonios estima la Sala indubitado que el acusado era poseedor de las sustancias estupefacientes referidas con el fin de ulterior distribución lucrativa a terceros, lo que colige de la propia cuantía de las sustancias, su distribución, del hecho de que parte de ella la llevara consigo el acusado y otra la guardase en su vivienda, de la ausencia de cualquier vestigio de que el mismo fuese consumidor de metanfetamina, de la aproximación a su domicilio de personas que manifestaron haber acudido allí a adquirir sustancias estupefacientes o a consumirlas, y el hecho de que ni siquiera admitiera poseer el trankimazin para su propio consumo.

Pese a las alegaciones que se efectúan en el recurso la inferencia realizada por el Tribunal a quo es correcta y se ajusta al cuadro probatorio referido.

Debemos recordar en este punto que la modalidad típica de posesión de sustancias estupefacientes con la finalidad de promover, favorecer o facilitar su consumo del artículo 368 del Código Penal , precisa, para su apreciación, de un elemento objetivo, consistente en la tenencia o posesión de las referidas sustancias, y de un elemento subjetivo, cual es que la misma esté preordenada al tráfico, es decir, a las finalidades que el propio precepto determina. Ese elemento subjetivo, el propósito o intención, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia, interno y, que como tal, no puede ser puesto de manifiesto o acreditarse por prueba directa, sino sólo deducido del conjunto de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que deberá ser una deducción o inferencia del juzgador lo que permitirá afirmar, en orden a considerar el hecho como típico o atípico, que el acusado se proponía traficar con la droga, o por el contario consumirla.

En este sentido, la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo han establecido que, en ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales, de modo que a través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes'), en tal sentido la STS de 4 de julio de 2018 .

En el supuesto que examinamos resulta fundamental, a los efectos de calificar la posesión de la sustancia estupefaciente, la cantidad y pureza de la misma. Según se hace constar en el factum de la sentencia el acusado tenia en su poder, entre las sustancias que portaba consigo y las halladas en su domicilio, un total de 22,15 gramos de metanfetamina base, cantidad que excede notablemente de la que puede considerarse destinada al autoconsumo, teniendo en cuenta que la dosis habitual de consumo de dicha sustancia está fijada en 60 miligramos (Acuerdo del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, asumido por el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo), a lo que debe añadirse que, tal como se afirma en la resolución impugnada, no resulta acreditada la condición de consumidor del acusado. El dato de la cantidad de sustancia intervenida permite ya inferir que el destino de la misma era la distribución a terceros, si bien ese dato viene avalado por los otros elementos que rodean la tenencia y que ya han sido referidos.

Por último y en lo que se refiere al principio in dubio pro reo , la jurisprudencia se ha referido al ámbito de aplicación del principio invocado y si bien ha definido su alcance en el recurso de casación, en lo fundamental es aplicable al recurso de apelación, con las especialidades propias de las posibilidades revisorias de éste último. Así la STS 27 noviembre de 2018 establece que 'En efecto, en la sentencia de esta Sala 912/2016, de 1 diciembre , se argumenta que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. Se diferencia ese principio de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, concurran dudas en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/1997, de 16.1 )'.

Pues bien, en el presente caso es claro que el Tribunal a quo no argumenta en ninguno de sus razonamientos que tenga dudas sobre la verificación probatoria de los hechos que integran el tipo penal aplicados ni se pueden apreciar de forma tácita en la exposición que realiza. Por el contrario, en el Tribunal expresa en la sentencia su convicción sin duda alguna de forma que la impugnación alegada deviene inviable.

Debe concluirse que la Sala de instancia contó con prueba suficiente y de signo incriminatorio para enervar la presunción de inocencia y que ha sido razonable y adecuadamente valorada con lo que la impugnación no puede prosperar.

El motivo se desestima.



TERCERO: En su segundo motivo de impugnación el recurrente alega que la pena impuesta al acusado es claramente desproporcionada, en cuanto supera el mínimo legalmente establecido, y señala asimismo que debió ser apreciada la circunstancia atenuante de colaboración con la justicia, o al menos tener en cuenta su conducta para imponer una pena menor, y los hechos debieron ser calificados conforme al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

En lo que se refiere a la extensión de la pena impuesta al acusado, debemos recordar que es doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que el principio de proporcionalidad, aunque no expresamente reconocido en la Constitución, debe ser considerado como el 'eje definidor de cualquier decisión judicial' , singularmente en la fase de individualización judicial de la pena, adecuándolo al nivel de culpabilidad y a la gravedad del hecho, pues ambos parámetros deben de tenerse en cuenta a la hora de imponer la pena que actúa como compensación o merecimiento de sanción por el hecho cometido ( SSTS 30 septiembre 2015 , 8 marzo 2017 ).

En el presente caso el tribunal justifica la imposición de una pena de tres años y seis meses de prisión en la improcedencia de imponerla en su límite mínimo atendida la cuantía de la sustancia estupefaciente aprehendida, su diversidad y el hecho de que cabe concluir que el acusado se venía dedicando no de forma ocasional o puntual al tráfico de estupefacientes. En consecuencia, no puede sostenerse que la pena finalmente impuesta carezca de todo fundamento, por el contrario, debe estimarse que se encuentra adecuadamente justificada en la reprochabilidad del hecho y en marcadores que efectivamente deben llevar a descartar la imposición en su mínimo legal.

Asimismo debe ser confirmada la sentencia en la que se refiere a la no apreciación de la atenuación por la supuesta actitud colaboradora del acusado por cuanto la mención a la sustancia estupefaciente cuando ya se encontraba detenido resulta claramente insuficiente para apreciar una actitud auténticamente colaboradora, por cuanto el descubrimiento de la droga era ya inevitable, supuestos en los que la jurisprudencia ha negado la eficacia atenuatoria ( STS 4 octubre 2012 ).

Por último no cabe estimar la calificación de los hechos conforme al subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368, ya que dicha cuestión, aun cuando no fue planteada por la defensa del acusado en la instancia, viene descartada en la sentencia, al impedir la aplicación de la modalidad delictiva privilegiada el hecho de que no se está ante el supuesto de venta ocasional de una pequeña dosis de sustancia estupefaciente sino que por la cuantía de la metanfetamina y su distribución apuntan a una cierta habitualidad en la venta de droga.

El motivo se desestima.



CUARTO: Se deben declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación presentado la representación procesal de Ricardo contra la sentencia dictada en fecha 1 de juNio de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2 ª) en su Procedimiento Abreviado 106/2017, procedente del Juzgado de Instrucción 23 de Barcelona seguido contra el acusado por un delito contra la salud pública.

2º.- CONFIRMAR en todos sus extremos la indicada sentencia y 3º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847.1 a) de la LECrim .

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Excmo. Sr.

Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.