Sentencia Penal Nº 102/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 25/2020 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Rollo de apelación nº 25/20
Procedimiento Juicio Rápido nº 282/19
Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona
Sentencia de fecha 21/11/19
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. José María Planchat Teruel
Ilmo. Sr. D. Jesús Navarro Morales
Ilma. Sra. Dª. Montserrat Arroyo Romagosa
SENTENCIA
En Barcelona a tres de marzo de dos mil veinte

Antecedentes

RIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 23 de Barcelona en el marco del Juicio Rápido nº 282/19 fue dictada en fecha 21/11/19 sentencia en cuya parte dispositiva condenaba a D. Mateo en calidad de autor de un delito de hurto en grado de tentativa, previsto y penado en el artº. 234,1º, 16 y 62 del C.P., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de cinco meses y veintinueve días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEGUNDO.- La representación procesal de Mateo interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación.

Admitido, previos los trámites legales y habiendo informado el Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la sentencia, fueron remitidas las actuaciones para su resolución.



TERCERO.- Ha sido designada ponente la Magistrada Dª Montserrat Arroyo Romagosa y tras deliberación, votación y fallo expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se admiten y ratifican los hechos declarados probados en la sentencia de instancia: 'Se declara probado que sobre las 14:10 horas del día 8 de abril de 2019 el acusado D. Mateo , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1983 en Perú, con D.N.I. núm. NUM001 y carente de antecedentes penales, con intención de obtener un ilícito enriquecimiento, se dirigió a la zona de facturación de la compañía aérea Vueling de la Terminal 1 del Aeropuerto Josep Tarradellas Barcelona-El Prat y, aprovechando un descuido de D. Rosendo , quien se encontraba facturando en una de las máquinas destinadas al efecto, cogió una bolsa tipo bandolera que el Sr. Rosendo había dejado a su lado, encima de un portaequipajes, y se la llevó escondida debajo de una chaqueta que portaba en el brazo.

La bolsa de D. Rosendo era de la marca National Geographic y llevaba en su interior un libro electrónico de la marc Amazón, modelo Kindle y una gafa de sol graduadas de la marca Arnette, objetos que han sido pericialmente tasados en la cantidad de 300 euros. Además dicha bolsa contenía en su interior 470 euros en efectivo.

El Sr. Rosendo pudo recuperar sus pertenencias porque el acusado fue interceptado pocos instantes después por agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra que habían presenciado los hechos'

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante impugna la sentencia de instancia e interesa su revocación y el dictado de una nueva en esta alzada que le absuelva del delito de hurto por el cual fue condenado y, subsidiariamente, se aplique la tentativa inacabada imponiendo una pena de 1,5 meses de prisión, sustituida por multa, y, subsidiariamente, se imponga una pena individualizada acorde a los hechos de tres meses de prisión. La parte también invoca la nulidad de la sentencia por no razonar su petición relativa a la tipificación como tentativa inacabada.

En su escrito de recurso la parte recurrente invoca un error en la valoración de la prueba que concreta en la testifical de los agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra que depusieron en el plenario y, subsidiariamente, estima incorrecta la individualización de la pena por estimarla muy elevada, a un día de la mínima prevista para el delito consumado, El recurrente indica que no cabe aplicar la mitad superior al no ser de aplicación el párrafo tercero del artº. 234 del CP. También alega que nos hallamos ante una tentativa inacabada y que no cabe acudir al valor de lo sustraído pues ya existe para estos supuestos el subtipo agravado tipificado en el artº. 235.% del CP y que la reputación de la ciudad de Barcelona no es un bien jurídico protegido por la norma.

El recurso debe ser desestimado confirmándose en su integridad la sentencia de instancia.

En cuanto al error en la valoración de la prueba debe indicarse que el Magistrado de instancia contó con la prueba testifical suministrada por los integrantes de la dotación policial y la documental entre la cual se encontraba la valoración pericial de los objetos sustraídos. No pudo disponer de la versión del apelante pues pese a hallarse citado en legal forma dejó de acudir al acto de juicio oral sin que conste una causa justificada.

Tras reproducir la grabación del acto de juicio oral debe concluirse que la prueba practicada bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción abarcó tanto los elementos objetivos como subjetivos del tipo penal del delito de hurto y la base fáctica que soporta la autoría del hoy apelante. Las conclusiones alcanzadas y expuestas en la sentencia recurrida son lógicas, coherentes y razonables sin que en esta alzada deba disentirse de ellas. Los agentes explicaron en el acto de juicio oral que observaron al condenado cuando entraba en la zona de autofacturación de la compañía Vueling en actitud vigilante y dubitativa. Le observaron cuando se colocó una chaqueta en el bazo para ocultar la visión del concreto acto de apoderamiento y como a continuación cogía la bolsa que se encontraba sobre el portaequipajes abandonando el lugar. Los agentes explicaron que al iniciar su persecución momentáneamente le pierden de vista debido a la aglomeración de personas y al hecho de que, al parecer, abandonó la zona por un acceso diferente. Que avisaron a un compañero que se encontraba en el exterior de la zona de autofacturación. Que le volvieron a ve y le interceptaron en la planta superior portando sobre si la bolsa sustraída. Que la recuperaron y su propietario la identifico recuperando la totalidad de los efectos sustraídos. El testimonio de los agentes no ofrece duda alguna en cuanto a su credibilidad y objetividad sin que precise para la primera de corroboración alguna máxime cuando se ha ocupado en poder del recurrente el bien sustraído. Se trata de un testimonio claro, preciso y realista que basta para enervar la presunción de inocencia del apelante. El importe de los bienes sustraídos supera con creces el límite de los 400 euros.

En relación a la impugnación del apelante relativa a la individualización de la pena y la cuestión referente a la tentativa inacabada que se alega debe citarse la STS de fecha 22/3/2018, recurso núm. 1141/2017, en la cual se fundamenta: ' el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta , de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 al recordar que 'el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: 'el peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la frustración, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado ( tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.' Así pues en el caso que nos ocupa el recurrente realizó la totalidad de los actos ejecutivos que debía haberle conducido a la total disponibilidad del bien hurtado, no debe olvidarse que durante un breve lapso de tiempo los agentes le perdieron de vista, más no la alcanzó a causa de la intervención policial. El recurrente fue detenido en una planta diferente a aquella en la cual se apropió de la bolsa pues logró abandonar la zona de autofacturación de Vueling. Así el peligro de lesión y la lesividad de la conducta fueron máximas rozando la consumación. Es por ello que la individualización de la pena debe ser confirmada en esta alzada.

Por última señalar que el recurrente confunde la aplicación del apartado tercero del artº. 234 del CP pues se trata de la previsión legal de un subtipo agravado para el cual la horquilla de la pena se concreta en la mitad superior de la prevista en el apartado primero sin que ello afecte a la individualización de la pena del tipo básico, consumado o intentado, como es el caso que nos ocupa, en el cual la individualización parte de la penológica establecida en el artº. 234.1º del CP aplicándose las previsiones legales correspondientes al grado de ejecución alcanzado y a la concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad.



SEGUNDO.- De conformidad a lo dispuesto en los arts. 239 y 240.1º de la LECrim procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

De conformidad a los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ACORDAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación reseñado y confirmamos en todos sus extremos la sentencia impugnada. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala II del Tribunal Supremo exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mando y firmo.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, reitero fe.