Sentencia Penal Nº 102/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 272/2020 de 06 de Abril de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000102/2020
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos./as. Sres./as.
Presidente
D. ALFONSO BALLESTIN MIGUEL
Magistrado/a
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBEDª. ESPERANZA DE PEDRO BONET
En Zaragoza, a 06 de abril de 2020.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan,
ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 287 de 2.019, procedentes del
Juzgado de lo Penal número 8 de Zaragoza, Rollo de Apelación nº 272 de 2.020, por delito de lesiones, siendo
apelante Marco Antonio , representado por la procuradora Sra. Bruna Lavilla y asistido por el letrado Sr. Pérez-
Batallón Ordóñez, y apelados el Ministerio Fiscal y Marí Juana , representada ésta por el procurador Sr. López
Urdaniz y asistida por la letrada Sra. Fernández Barroso, habiendo sido designado como Magistrado ponente
el Ilmo. Sr. D. Alfonso Ballestín Miguel, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia en fecha 3 de febrero de 2.020, cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Marí Juana del delito de lesiones en el ámbito y domicilio familiar del artículo 153.2 y 3 del Código penal, en concordancia con los artículos 173.2 y 147.2 del mismo Código, y del delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar contra hijos menores de edad y en el domicilio familiar, del artículo 173. 2 del mismo cuerpo legal, por los que venía siendo acusada.

Se condena en costa a la acusación particular.

Conforme a lo previsto en el artículo 789.5 y 160 in fine de la LECrim, remítase de forma inmediata testimonio de la presente Sentencia con expresión de su firmeza o no al Juzgado Instructor de la causa.'

SEGUNDO.- La relación fáctica de la resolución recurrida expresa lo siguiente: 'HECHOS PROBADOS.-
PRIMERO. - Antonieta es hija matrimonial de la acusada y de D. Marco Antonio , quienes están divorciados por sentencia firme de fecha 18/05/2015, dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo número 421/2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , la cual aprueba el convenio regulador de fecha 11/05/2015. Dicho convenio y sentencia atribuyen a ambos padres la patria potestad conjunta sobre Nicol con el derecho de custodia a favor de su madre y un derecho de comunicación, visitas y estancias a favor del padre.



SEGUNDO. - Siendo las 23,30 horas del día 30 de noviembre de 2018, Marí Juana reprendió a su hija de 13 años Antonieta por llegar tarde a casa sin avisar, lo que tuvo lugar cuando ésta regresó al domicilio en el que residen sito en la CALLE000 de Zaragoza, momento en el que Marí Juana , en el afán de corregir su comportamiento, le recriminó la tardanza y le reclamó la entrega del móvil, teniendo lugar un forcejeo en el que la menor resultó con un eritema en región malar izquierda y dolor a la palpación de masa muscular en ambos brazos.

No ha resultado acreditado que la acusada utilice con habitualidad el castigo físico pegando puñetazos y golpes a su hija Nicol, ni que, en octubre de 2018, estando en el domicilio familiar y en presencia de la abuela materna, la acusada tras una discusión con su hija por la utilización del teléfono móvil, se lo quitara a esta y se rompiera, ni que, en junio de 2018, la acusada zarandeara fuertemente a la menor, ni que utilice expresiones amenazantes y denigrantes dirigidas a su hija.



TERCERO. - Marco Antonio , padre de la menor, se ha personado en la causa como acusación particular.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Marco Antonio , que alegó vulneración de derechos fundamentales (concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva) y error en la valoración de la prueba, solicitando la nulidad del juicio oral y de la sentencia e interesando, subsidiariamente, que se estime íntegramente la petición que formuló en el acto del juicio oral.

Admitido que fue a trámite, en ambos efectos, el recurso, se dio traslado a las demás partes, que lo impugnaron, solicitando la confirmación de dicha sentencia, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, en la que se señaló día para la deliberación, votación y fallo del recurso.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la resolución recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se basa, en primer lugar, en la crítica a la inadmisión que se hizo, como prueba testifical, de la declaración del ahora apelante, padre de la menor denunciante, pero como quiera que ante tal denegación no se hizo protesta alguna, en absoluto cabe considerarla de utilidad ahora, en vía de recurso de apelación, debiendo recordar al apelante algo tan elemental como que tal inadmisión habría dado derecho a su práctica en esta segunda instancia, si se hubiera formulado tal protesta y el tribunal la hubiera considerado necesaria para la correcta formación de una convicción fundada, como al efecto disponen los arts. 790.3 y 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero en absoluto puede servir para fundar una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues ésta tan solo sería concebible si se hubieran agotado los resortes procesales que la ley concede para hacer valer tal derecho fundamental en las distintas instancias.

En cualquier caso, como es de observar en las alegaciones que se formulan en el recurso, no se trataba de un testigo presencial de los hechos denunciados, sino del padre de una menor que con su propia declaración pretendía únicamente reforzar ante esta jurisdicción penal la solicitud de nueva regulación del régimen de custodia, pretensión ésta que, aun siendo jurídicamente factible, desnaturaliza el cauce procesal adecuado para dilucidar su eventual fundamento. Consecuentemente, consideramos, aunque sea obiter dicta y a mayor abundamiento, que al no ser relevante la prueba para dilucidar los hechos, ni perseguir su proposición una finalidad propia de esta jurisdicción penal, la misma fue debidamente denegada.



SEGUNDO.- En segundo lugar, se alega denegación de la utilización de la grabación de la declaración de la hija menor en fase de instrucción, pero teniendo en cuenta que el día del Juicio se acogió, dicha menor, a la dispensa del artículo 416.1 LECr, en absoluto era procedente reconducir la prueba mediante su aportación ex artículo 730 de la propia ley procesal. Así lo venía señalando la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y así se recogió en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2018, según el cual 'El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM, impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida'.

Consecuentemente, también esta alegación carece de fundamento, dado que, habiendo devenido en imposible el interrogatorio de la menor en el plenario, tras haberse acogido a la dispensa del art. 416.1 LECr., ya no podía ser valorada la declaración realizada en la instrucción.



TERCERO.- Aun sin conectarlo expresamente con la petición de nulidad del juicio y de la sentencia que se formula en el suplico, se alega error en la valoración de la prueba, con el que, a criterio de la Sala, se pretende, simplemente, sustituir las apreciaciones efectuadas por la Juzgadora como fundamento del fallo absolutorio que ha dictado.

Partiendo de que dicho error valorativo lo basa el recurrente en que habría de tenerse en cuenta la denuncia que dio origen a las diligencias, así como las declaraciones de policías que comparecieron en las mismas, cuestionando igualmente que no se tuviera en cuenta la 'declaración' del médico del hospital Miguel Servet que informó sobre el estado de la citada menor, ni tampoco la rectificación de la Médico forense sobre el edema con que resultó la misma, tales alegaciones no se consideran suficientes a los efectos revocatorios pretendidos, sobre todo porque la denuncia inicial no tiene, obviamente, valor de prueba y, por otra parte, consta pormenorizadamente valorada en la sentencia la prueba practicada en el juicio oral, incluidos los informes médicos de referencia y las declaraciones testificales de los agentes policiales y de la abuela que acompaño a la menor el día de la denuncia, aun cuando las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora no sean compartidas por el recurrente.

Conforme al principio de inmediación que rige nuestro proceso penal, tan solo en los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente, y que puedan poner de relieve un razonamiento manifiestamente erróneo, puede modificarse el criterio valorativo seguido en esta clase de pruebas. Es más, tratándose de una sentencia absolutoria, y aunque ahora no sea posible un pronunciamiento condenatorio como el solicitado subsidiariamente de la Sala, pues no sería acorde con lo dispuesto en el artículo 792.2, en relación con el 790.2, tercer párrafo, de la LECrim, consideramos que es de aplicación la reiterada doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a partir de su sentencia 167/02, de 18 de septiembre, según la cual, la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad.

En el presente caso, pese al esfuerzo valorativo paralelo realizado por el recurrente, consideramos que no concurre ninguna circunstancia que nos lleve a considerar que no fue correctamente valorada la prueba. Al contrario, la sentencia realiza una valoración razonada y razonable de la prueba practicada, que podrá o no ser compartida, pero que no se encuentra en ninguno de los supuestos 'excepcionales' que permiten sustituir la apreciación efectuada en la instancia respecto de la insuficiencia de pruebas de cargo que determinó el pronunciamiento absolutorio.

En definitiva, pues, si tal pronunciamiento absolutorio atiende a una valoración de la prueba personal practicada ante la Juzgadora que lo ha dictado, y si las conclusiones a las que ésta llega se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, no advirtiéndose por la Sala que resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, consideramos que no es procedente anular la sentencia que absuelve al encausado y, por tanto, que ha de mantenerse tal pronunciamiento, con la correlativa desestimación del recurso de apelación formulado.



CUARTO.- La acusación particular fue condenada en costas por temeridad o mala fe en el ejercicio de la acción penal, pronunciamiento que también ha sido impugnado por el recurrente. Ahora bien, partiendo de que la Juzgadora de instancia justificó tal condena en costas por haberse mantenido la acusación sin aportar prueba alguna que la sustentase y pese a que la persona que fue llamada a la causa como perjudicada había renunciado al ejercicio de las acciones civiles y penales, la Sala no puede sino compartir tal criterio, pues la acusación formulada carecía de consistencia en la medida en que quien la ejercitó y la mantuvo no pudo dejar de conocer que carecía del más mínimo fundamento.

Además de ello, tampoco podemos entender acorde a la buena fe procesal que el ahora apelante haya persistido en el ejercicio de una acusación claramente infundada con la torticera pretensión añadida de conseguir en esta vía penal la modificación del régimen de custodia que constaba aprobado por una sentencia de divorcio, pues, a criterio de la Sala, era la vía civil la más adecuada para hacerla valer, caso de considerar que las circunstancias habían cambiado respecto a las tenidas en cuenta cuando se presentó en dicha vía el correspondiente convenio regulador.

Así pues, de conformidad con todo ello, consideramos acertado el pronunciamiento condenatorio respecto del pago de las costas procesales a cargo de la Acusación Particular.



QUINTO.- Y en cuanto a las costas de esta segunda instancia, se considera que el apelante se ha limitado a ejercitar su derecho a recurrir una sentencia con la que estaba en desacuerdo, por lo que, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararlas de oficio.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la procuradora Sra. Bruna Lavilla, en representación de Marco Antonio , confirmamos íntegramente la sentencia dictada en fecha 3 de febrero de 2.020 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 8 de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado nº 287 de 2.019, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley, en los términos previstos en el artículo 847.1, b) LECrim., el cual habrá de interponerse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, autorizado por Abogado y Procurador, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia, con certificación de la misma, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.