Sentencia Penal Nº 1020/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 68/2010 de 06 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo nº 68/2010

Diligencias previas nº 4774/2008

Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona

SENTENCIA nº

Iltmos. Sres.:

Dña. Elena Guindulain Oliveras

D. Carlos González Zorrilla

Dª. Pilar Pérez de Rueda

En la ciudad de Barcelona, a seis de octubre del año dos mil once.

Vista en juicio oral ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presenta causa arriba referenciada, seguida por delito/s contra la salud pública , siendo ponente el Iltmo. Sr. Don Carlos González Zorrilla que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido acusado/a:

Jose Daniel , hijo/a de Omar y de Kadih, nacido/a el día 09/05/58 en Brikama (Gambia), con ALT nº NUM000 , y último domicilio conocido en C/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , que no estuvo privado/a cautelarmente de libertad por esta causa, representado/a por Procurador/a Sr/Sra. Serna Sierra y asistido del Letrado/a Sr/Sra. Sin Utrilla.

Antecedentes

Primero .- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal superior de justicia correspondió a esta sección Quinta de la audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

Segundo .- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral , que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.

Tercero .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal reputando al acusado autor, no apreciando la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna, solicitó que se le impusiera la pena de 5 años de prisión , interesando que la misma sea sustituida por la expulsión del territorio nacional y pago de las costas procesales.

Cuarto .- La Defensa del acusado/a, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido. Alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito del artículo 368 pfo. 2 del Código Penal concurriendo la eximente incompleta de alteración psíquica del artículo 20.1 y 2 en relación con el 21.1 del Código Penal y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo texto legal, y solicitó la pena de seis meses de prisión con las accesorias correspondientes.

Quinto .- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 pfo. 2 del vigente Código Penal .

El acusado ha negado en el acto del juicio oral que poseyera la sustancia encontrada en su boca para transmitirla a terceros, aduciendo que era para su consumo.

Pero del testimonio de los dos policías testigos de los hechos se desprende que le vieron entregar algo que extrajo de su boca a otra persona que salió corriendo y que con posterioridad encontraron en la boca del acusado las bolitas de heroína que se describen en el apartado de hechos probados.

De ese testimonio se desprende que le versión del acusado no puede prosperar. Un consumidor de drogas no lleva, en plena calle, la sustancia que va a consumir, dentro de la boca y, por otro lado, si de la boca extrae algo que entrega a un tercero y en esa misma cavidad bucal solo se encuentran bolas de heroína , es fácil de inferir que lo entregado también era una bola de heroína.

En consecuencia han de ser dados por probados los hechos objeto de acusación. Pero al mismo tiempo ha de ser aceptada la calificación de esos mismos hechos hecha por la defensa.

La cantidad de droga apenas llega a los dos gramos de heroína pura que se incardina perfectamente en el subtipo atenuado introducido en nuestra legislación por la LO 5/2010 de 22 de junio, ya que entiende la Sala que esa escasísima cantidad y las demás circunstancias del hecho permiten esa aplicación según ha puesto de relieve el Tribunal Supremo recientemente aunque no se haya practicado prueba sobre las circunstancias personales del autor.

Porque, como dice la ST.S. 899/2011 de 28 de juliocuando la gravedad del injusto presenta una entidad que la acerca al nimia que la acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo privilegiado no puede estar condicionada a la existencia de circunstancias personales del culpable, al menos cuando éstas han de considerarse de carácter neutro ( en el mismo sentido S.T.S. 646 /2011 citada en la presente).

En el caso presente además, las circunstancias personales del autor encajan perfectamente en el perfil de las personas que ocupan los estratos más bajos de la distribución y que en buena medida lo hacen para subvenir las necesidades de consumo a la que les obliga su situación de dependencia.

SEGUNDO.- Del expresado delito/s es responsable, en concepto de autor/a el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 28.1 CP ).

TERCERO.- En la realización del expresado delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta de de trastorno mental del artículo 20.1 y 2 en relación con el 21.1 del Código Penal , tal como se desprende de la documentación médica y de las resoluciones de esta misma Sala aportadas al inicio de las sesiones del juicio oral.

No se aprecia en cambio la atenuante de dilaciones indebidas que solicita la defensa. Entre la resolución que devolvió las actuaciones al juzgado de Instrucción y el señalamiento del juicio oral en fecha 10 de junio de 2011 trascurren apenas seis meses. Entre el señalamiento y la celebración del juicio oral transcurren tres meses y entre la primera y la segunda sesión de éste, menos de un mes. Teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo ha afirmado que el tiempo de pendencia para el señalamiento y celebración del juicio oral no ha de computarse a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas, la calificación de la defensa no puede prosperar.

CUARTO.- La pena prevista por el pfo. 2 del artículo 368 del Código Penal abarca desde los 18 meses y un día a los tres años de prisión. La presencia de la eximente incompleta obliga a rebajar la pena en uno o dos grados a la prevista en el tipo , por lo que podría ir desde los cuatro meses y quince días a 18 meses.

En el caso que nos ocupa y analizadas las circunstancias del reo que incluyen diversas condenas anteriores, el Tribunal considera proporcionada la pena de diez meses de prisión.

No se hace declaración alguna sobre la multa al no haberse practicado prueba alguna en el acto del juicio oral acerca del valor de la droga hallada.

Y no ha lugar a adoptar la medida de expulsión solicitada por el Ministerio Fiscal al no haberse practicado en el juicio oral la audiencia del reo que exige el artículo 89 del Código Penal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo como requisito para adoptar dicha medida.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 del Código Penal 104 se impone al acusado la medida de seguridad de internamiento en centro adecuado a su patología, con la duración y circunstancias que se dirán en la parte dispositiva de esta sentencia.

SEXTO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Daniel, como autor deun delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 pfo. 2 del vigente Código Penal ., concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminaleximente incompleta de trastorno mental del artículo 20.1 y 2 en relación con el 21.1 del Código Penal, a la pena deDIEZ MESES DE PRISIÓN y al pago de las costas procesales.

Asimismo se impone al acusado la medida de seguridad de internamiento en centro adecuado a su patología mental y a su dependencia, por tiempo máximo de diez meses, que habrá de cumplirse antes de la pena, abonándosele el tiempo de internamiento como cumplimiento de la misma.

Para el cumplimiento de la pena principal y de la responsabilidad subsidiaria que se impone, abónesele el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa si no le ha sido abonado ya en otra.

Procédase al comiso de la sustancia intervenida

Se dará , en su caso, a las piezas de convicción su destino legal.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal. de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente, en la misma fecha, fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales , doy fe.

DILIGENCIA.- Se extiende la presente en el día de la fecha de la anterior Sentencia e inmediatamente a continuación de aquélla, en el mismo cuerpo documental donde ésta se redacta, para informar a las partes que contra ella puede interponerse recurso de casación dentro del plazo de cinco días con las formalidades previstas al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en especial arts. 854, 855 y siguientes, doy fe.