Sentencia Penal Nº 1020/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 279/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 279/2013-J.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 242/2013.

JUZGADO DE LO PENAL nº 23 de BARCELONA.

S E N T E N C I A nº /2013

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández,

D. Pablo Díez Noval,

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a doce de noviembre de dos mil trece.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 279/2013- J, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 242/2013 del Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona, seguido por dos delitos de robo con violencia, seguido contra doña Flor , autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de julio de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo condenar y condeno a Flor como autor criminalmente responsable de dos delitos de robo con violencia del artículo 237 en relación con el art. 242.1 en grado de tentativa, concurriendo la agravante de multireincidencia y la atenuante de drogadicción a la pena de tres años y diez meses de prisión por cada uno de los delitos, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y como autora de una falta de lesiones del artículo 617.1 de dicho Cuerpo Legal, a la pena de treinta días de multa con cuota diaria de cuatro euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación por cada dos cuotas de multa impagadas así como que indemnice a Ceferino en la cantidad de 200 euros más los intereses legales imponiéndole las costas procesales.

Para el cumplimiento de la condena es de abono todo el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por razón de esta causa, de no haberle servido para extingir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la procuradora doña Gloria Ferrer Massanas, en representación de la acusada doña Flor . Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

UNICO. El motivo de impugnación que se desarrolla en el escrito de formulación del recurso de apelación denuncia una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba y del principio in dubio por reo, que se proyectarían sobre los dos delitos imputados a la acusada. En relación con el primero de los delitos, acaecido sobre las 16,40 horas del 17 de mayo de 2013 en el establecimiento 'Schlecker' de la calle Radas, Nº 1, de Barcelona, considera la parte que no existe una identificación válida de la acusada, porque no se ha realizado rueda, porque el reconocimiento fotográfico estaba viciado por la escasa exhibición de fotografías, porque la testigo podía estar sugestionada por el conocimiento de que la supuesta autora del hecho había sido detenida por una acción semejante acometida el mismo día y porque los elementos de corroboración citados en la sentencia carecen de eficacia, dada su falta de base. Y por lo que concierne al segundo hecho imputado, supuesto robo con intimidación perpetrado el mismo día, sobre las 17,20 horas, en el establecimiento 'Schlecker' de la calle Comte Borrel, estima la parte recurrente que solo está acreditado que la acusada solicitó dinero al empleado y que éste reaccionó agresivamente. Por todo ello, insta la revocación de la sentencia y su sustitución por otra que absuelva a la acusada de todos los cargos.

Para la resolución de los motivos de apelación planteados se ha de partir de las siguientes premisas normativas:

1º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

2º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

3º) Como significa la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

4º) Por lo que a la validez del reconocimiento o identificación del autor de los hechos en el acto del juicio, el Tribunal Supremo la ha venido admitiendo aunque no existiera una previa diligencia de reconocimiento en rueda. La STS de 23 de marzo de 1999 apunta al respecto: 'Esta sala ya ha señalado que este reconocimiento realizado en el juicio por un testigo presencial, sometido al correspondiente interrogatorio y debate contradictorio y debidamente valorado por el Tribunal sentenciador con las ventajas y garantías que proporciona la inmediación, constituye un medio de prueba válido, ( STS 8-11-96 , entre otras) y que su validez como prueba de cargo no queda desvirtuada por el hecho de que, como medio de investigación y al comienzo de las actuaciones, los agentes policiales hayan mostrado a la denunciante diversos albums fotográficos a fin de concretar los posibles sospechosos ( Sentencia 1121/98 de 28 de Septiembre o 1205/95 de 20 de Octubre ), diligencia que carece en si misma de valor probatorio, constituyendo una técnica policial elemental jurisprudencialmente admitida ( STS 17-9-92 , 22-1-93 , 14-6-94 , 21-10-96 y 28-3-98 , entre otras muchas).'

Más recientemente, la STS de 28 de marzo de 2013 STS 503/2008, de 17 de julio , significa: '...ningún precepto de la L.E.Cr. establece que la declaración de los testigos en el juicio oral referente a la identidad de los autores del delito sólo pueda ser tomada en cuenta por el tribunal de instancia si previamente, durante la instrucción, se practicó una diligencia de reconocimiento con resultado positivo. Es claro que el legislador no ha considerado la diligencia de reconocimiento en la fase de instrucción como una medida de identificación de carácter necesario. Así lo establecieron las SSTS de 29-1-90 ; 25-6-90 y 21-2-98 . Consiguientemente, si no es una medida necesaria y el tribunal de instancia tiene las facultades que le acuerda el art. 729.2º LECr ., es indudable que la cuestión planteada carece de fundamento (véase STS de 11 de diciembre de 2.000 ).'... 'En el mismo sentido, la STS de 15 de junio de 2.000 y 2 de octubre de 2.001 establecen la innecesariedad del reconocimiento judicial establecido en el art. 368 L.E.Cr ., cuando en el momento cumbre del proceso el testigo reconoce al acusado con toda rotundidad. En ese caso la verdadera prueba queda integrada -como aquí sucede- con la declaración hecha en el Juicio Oral, con todas las garantías de la inmediación y la contradicción, siendo entonces irrelevante tanto la ausencia de rueda identificativa como la posible inobservancia de sus condiciones legales puesto que la identificación en el Juicio Oral viene a integrar por sí misma una verdadera y autónoma prueba de cargo valorable por el Tribunal como testifical.'

La identificación mediante fotografías realizada en sede policial carece de eficacia como prueba de cargo, siendo solo un procedimiento de investigación previo que pueda conducir a la identificación por el testigo en el acto del juicio, momento procesal apto para la producción de las pruebas en sentido propio. Esta es la doctrina tradicional del Tribunal Supremo (v.gr. STS de 28 de marzo de 2013 ) y también la recoge la Sentencia del Tribunal Constitucional 340/2005 de 20 de diciembre , que atribuye a esos reconocimientos, policial o judicial, previos al juicio oral, naturaleza de mero medio válido de investigación. Es más, la citada STS 503/2008, de 17 de julio apunta: 'Y, en lo que concierne a las eventuales irregularidades, imprecisiones o incertidumbres que puedan tener lugar en las ruedas de reconocimiento policiales o judiciales practicadas en fase de instrucción, no suponen impedimento alguno si la identificación se practica con todas las garantías de contradicción, inmediación, oralidad e igualdad de partes en el Juicio Oral mediante el testimonio del reconociente, que se someterá a la valoración privativa por el Tribunal como en toda prueba de carácter personal, ponderando las circunstancias concurrentes y la credibilidad que le merezca ese testimonio (véase STS de 23 de marzo de 1999 y las que en ella se citan).'

En definitiva, es válida la identificación realizada en el juicio oral, y su fuerza probatoria radica en la fiabilidad y credibilidad del testigo, aunque habrá de valorarse con suma cautela puesto que la condición de acusado y la posición que éste ocupa en la sala de vistas determina que el mismo venga señalado de forma predeterminada.

La proyección de las premisas expuestas sobre el caso dado conlleva la confirmación de la sentencia recurrida:

1º) Por lo que concierne al robo cometido en el establecimiento 'Schlecker' de la calle Comte Borrell, el empleado ha declarado de forma clara, contundente y coincidente con sus manifestaciones a la policía y, además, tiene la corroboración de los fotoprinters extraídos, que, aunque de limitado número, muestran que la actitud de la acusada fue bastante más allá de 'solicitar' dinero. No hay nada que objetar en esta alzada a la credibilidad que la juzgadora de instancia, desde la privilegiada posición que le permite la inmediación, ha conferido al testigo cuando asegura que la acusada le intimidó con un cúter, que lo esgrimió agresivamente contra él, que le exigió el dinero, que le persiguió blandiendo dicho objeto cortante y que finalmente consiguió reducirla hasta que llegó la policía.

2º) En cuanto al primer robo, el perpetrado en el comercio de la calle Rades, no se pone en duda su existencia, sino la identificación de la acusada como autora del mismo. Pero esta identificación deriva del reconocimiento efectuado en el acto del juicio oral por la dependienta del establecimiento, reconocimiento que ha manifestado realizar sin duda alguna y que se ve corroborado por elementos periféricos, como son la similitud de la apariencia física de la acusada y de sus prendas con la persona que aparece en los fotoprinters tomados de las grabaciones de las cámaras de seguridad y como es también el uso de un mismo modus operandi en este suceso en el acaecido media hora después en otro centro de la misma marca, en el que la que la autora del hecho igualmente habría pretendido ver que iba a pagar en caja un bote de crema para entonces exhibir un cúter y con su amenaza exigir la entrega de dinero. Cabe conceder a la recurrente que las imágenes no permiten asegurar totalmente que la persona que en ellas aparece sea la acusada y que tampoco en el acto del juicio se ha aclarado si el cúter intervenido era el arma que exhibió la acusada en el segundo hecho y, por tanto, coincidía en tamaño y color con el que se observa en uno de los fotoprinters extraídos de la grabación de las cámaras del local de la calle Radas (grande y de color verde, como el ocupado), pero lo que es cierto es que el reconocimiento contundente efectuado por la dependienta se ve corroborado por unos datos no suficientes por sí mismos, pero de gran significación, ante la gran improbabilidad de que otra mujer con las características físicas de la acusada, utilizando un cúter, asalte en el plazo de media hora dos establecimientos de la misma empresa y utilizando el mismo procedimiento. Por lo demás, no hay motivo para sospechar fundadamente de un error en la identificación, porque las manifestaciones de la testigo sobre el número de fotografías mostradas han sido dubitativas (en todo caso admite que pudieron ser ocho fotos, en el atestado se recogen dieciséis y la reconocida hace la nº 14) y, por lo demás, niega sugerencia de los agentes y, en última instancia, el posible error en el número quedaría salvado por la identificación en el juicio (véase la jurisprudencia citada). El hecho de que la testigo supiera que una mujer había sido detenida por intentar robar minutos después en otro comercio 'Schlecker' en nada afecta a la identificación, que solo podría verse viciada si dicha testigo hubiera visto en persona a la detenida antes de que le mostraran las fotos, lo que no ocurrió.

Por todo lo hasta aquí razonado, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada, sin que se aprecien meritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Flor contra la sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.