Sentencia Penal Nº 1021/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 5/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 5/12-E

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 5.042/05

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 29 DE BARCELONA

ACUSADO: Hernan

SENTENCIA Nº 1021/2012

Ilmos. Srs.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

Barcelona, a 14 de diciembre de 2012.

VISTO en juicio oral y público, ante el Procedimiento Abreviado nº 5/12-E, dimanante de las Diligencias Previas nº 5.042/05 del Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona, seguida por un delito continuado de estafa, o subsidiariamente de apropiación indebida, en concurso de normas con un delito de falsedad en documento mercantil, y un delito de publicidad engañosa, contra el acusado Hernan , con DNI. nº NUM000 , natural de Sant Vicenç de Montal (Barcelona), con domicilio en Arenys de Munt (Barcelona), sin antecedentes penales, en libertad provisionalpor esta causa, representado por el procurador D. Miguel Ávila Jarrín, y defendido por el letrado D. Fernando José Martínez Medina; y como responsable civil subsidiariala entidad AEGON SEGUROS, representada por la procuradora Dª Eulalia Castellanos Llauger y defendida por el letrado D. Jesús Viladrich Peinador.

Han sido partes acusadorasel Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Susana Martín Meléndez, y como acusación particularDª Loreto y D. Plácido , representados por la procuradora Dª Roser Castelló Lasauca, y asistidos por el letrado D. José Javier Moreno Mur.

Ha sido ponente el magistrado D. FERNANDO VALLE ESQUÉS, que en la presente resolución expresaº el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de denuncia en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formuladas conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por las defensas del acusado y de la compañía aseguradora, como responsable civil subsidiaria. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de l juicio que tuvo lugar en la fecha que consta, en la que se practicaron las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Ilmo. Sr. Secretario y su grabación en soporte informático.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos no son constitutivos de delito alguno, solicitando por ello la absolución del acusado.

TERCERO.- La acusación particular, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, consideró los hechos como constitutivos de: a) un delito de estafa del art. 248.1 º y 250.1.6º, o alternativamente de apropiación indebida del art. 252, todos ellos del CP , en su modalidad de continuado del art. 74 del CP , en concurso de normas con un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1.1 º ó 3º del CP ; y b) asimismo, los hechos constituyen un delito de publicidad engañosa del art. 282 del CP .- Estimando responsable de dichas infracciones al acusado Hernan conforme a los arts. 27 y 28 del CP .- Concurriendo respecto del delito b) la circunstancia agravante de obrar con abuso de confianza del art. 22.6ª del CP .- Y solicitando la imposición de las siguientes penas: por el delito a), la de cuatro años de prisión y multa de 10 meses, a razón de una cuota diaria de 20 euros; y por el delito b), la pena de 10 meses de prisión, así como las accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular. Y en concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnice a D. Plácido y a Dª Loreto , la cantidad de 5.147,65 euros, más el interés legal del dinero desde el 01/06/1998; respondiendo subsidiariamente del pago de dicha cantidad AEGON SEGUROS, con aplicación del art. 20 de la LCS en cuanto a los intereses.

CUARTO.- La defensa del acusado, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró su disconformidad con la calificación de la acusación particular, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

QUINTO.- La defensa de la aseguradora responsable civil subsidiaria, elevando sus conclusiones provisionales a definitivas, mostró su disconformidad con la calificación de la acusación particular, manifestando que por la naturaleza de su relación con el acusado dicha aseguradora no tiene obligación de abonar cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil, incluso en el supuesto de sentencia condenatoria.

1.Los denunciantes Plácido y Loreto , esposos, a través del acusado Hernan , mayor de edad y sin antecedentes penales, agente de seguros de AEGON, y con el que tenían amistad por ser el esposo de una compañera de trabajo de la denunciante, concertaron unas pólizas con valor garantizado por importe de 800.000 pesetas, entre ambos. El acusado estuvo vinculado a la entidad AEGON SEGUROS mediante un contrato mercantil de agente de seguros desde el 1 de abril de 1998 hasta el 25 de marzo de 2002, no percibiendo sueldo fijo, sino únicamente comisiones por sus servicios.

2.La denunciante Dª Loreto suscribió las siguientes pólizas: a) Póliza nº NUM001 , seguro de ahorro cuya rentabilidad dependía de los fondos de inversión a los que está asociado, con efecto 1 de junio de 1998, cuyo valor fue traspasado el 3 de noviembre de b) Póliza nº NUM002 , igual que el anterior, con efecto 01-11-2000, siendo la prima pagada de 1.352,27 euros y su valor de 242,37 euros.

3.El denunciante D. Plácido suscribió las siguientes pólizas: a) Póliza nº NUM001 , seguro de ahorro cuya rentabilidad dependía de los fondos de inversión a los que estaba asociado, con efecto de 1 de enero de 1999, siendo la prima pagada de 2.262,80 euros y fue cancelada el 31 de octubre de 2007, sin valor de rescate, el valor de la póliza no era suficiente para retribuir los gastos de mantenimiento. b) Póliza nº NUM003 , igual que la anterior, con efecto de 1 de mayo de 2001, siendo la prima pagada de 480,80 euros y fue cancelada el 24 de noviembre de 2005, sin valor de rescate, el valor de la póliza no era suficiente para retribuir los gastos de mantenimiento.

4.No ha quedado fehacientemente acreditado que el acusado Hernan se apropiase de las cantidades invertidas por los denunciantes en su beneficio, ni que dichas cantidades las ingresase en sus cuentas particulares, o que realizara falsificación de firma alguna.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Los hecholos números 1, 2 y 3 del anterior apartado, que no han merecido particular controversia, han quedado acreditados, no solo por las manifestaciones del acusado y los testigos que ejercen la acusación particular, sino también de forma fehaciente por la documental obrante en las actuaciones.

En efecto, según consta documentalmente, el acusado Hernan estuvo vinculado con la compañía AEGON INVERSIÓN mediante un contrato mercantil de agente de seguros durante el periodo comprendido entre 01/04/1998 al 25/03/2002, sin sueldo asignado, percibiendo sólo comisiones en función de las ventas que realizaba.

Según consta también por prueba documental, la denunciante Dª Loreto suscribió con dicha entidad dos pólizas: la primera, la nº NUM001 , seguro de ahorro cuya rentabilidad dependía de los fondos de inversión a los que estaba asociada, con efecto del 01/06/1998, y su valor fue traspasado el 03/11/2003 a la póliza NUM002 . Había pagado 2.404,05 euros y su valor en el momento del traspaso fue de 901,52 euros; y la segunda, la nº NUM002 , igual que el anterior, es decir un seguro de ahorro cuya rentabilidad dependía de los fondos de inversión a los que estaba asociada, con efectos del 01/11/2000, siendo la prima pagada de 1.352,27 euros y su valor de 242,37 euros.

Por su parte, el denunciante D. Plácido también suscribió dos pólizas: una, la nº NUM001 , seguro de ahorro cuya rentabilidad dependía de los fondos de inversión a los que estaba asociado, con efecto de 01/01/1999, siendo la prima pagada de 2.262,80 euros y que fue cancelada el 31 de octubre de 2007, sin valor de rescate, en el momento en que el valor de la póliza no era suficiente para retribuir los gastos de mantenimiento, de acuerdo con lo previsto en el Condicionado General; otra, la nº NUM003 , igual que la anterior, con efecto de 01/05/2001, siendo la prima pagada de 480,80 euros y que fue cancelada el 24/11/2005, sin valor de rescate por las mismas circunstancias que la anterior.

2.-Dicho lo que antecede, al acusado D. Hernan se le imputa, sólo por la acusación particular -el Ministerio Fiscal interesa su absolución- la comisión de un delito de un delito de estafa del art. 248.1 º y 250.1.6º, o alternativamente de apropiación indebida del art. 252, todos ellos del CP , en su modalidad de ilícitos continuados ( art. 74 del CP ), en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1.1 º ó 3º del CP ; así como un delito de publicidad engañosa, tal y como se ha recogido en el antecedente tercero de esta resolución.

Básicamente los hechos que se le imputan al acusado consisten en que, actuando como agente de seguros de la entidad AEGON, concertó sendos contratos de ahorro seguro y garantizado con los denunciantes, estando ambas partes unidas por una relación de amistad lo que motivó que éstos depositaran su confianza en aquél, en virtud de los cuales le llegaron a entregar una cantidad aproximada de 800.000 pesetas, entre junio de 1998 y enero de 1999. Y que en octubre de 2004, cuando la Sra. Loreto se dirigió a AEGON con el fin de recuperar sus ahorros, se le informó de que ya no existían tales fondos, sino que únicamente tenían derecho a percibir una pequeña parte de los mismos debido a la existencia de diversas pólizas de inversión, alguna de las cuales había sido rescatada y otras anuladas, habiéndose ingresado el dinero en una cuenta del acusado en La Caixa. y que tras pedir información y copia de esas pólizas a AEGON, ésta se limitó a remitirles al acusado, el cual les manifestó que ya no trabajaba para dicha entidad, y que puesta la Sra. Loreto en contacto con el Sr. Hernan -según se dice en el escrito de acusación- éste leles había garantizado sus ahorros, pero que él por su cuenta había decidido invertirlo cambiando las pólizas, para lo cual algún empleado de AEGON o él mismo habrían imitado sus firmas.

Al respecto conviene recordar que el delito de estafa, con cuya definición se abre el capítulo que el CP dedica a las defraudaciones, se integra con la concurrencia de vario ( STS. de 31/10/2003 , entre otras muchas), que son ls siguientes: a) un engaño, principio y núcleo de la acción típica, que e

Por su parte, el núcleo de la conducta o actividad de la apropiación indebida -imputación que se hace de forma subsidiaria por la acusación particular- se integra por los siguientes elementos: 1º) por el recibimiento del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, con lo que se sigue el criterio de numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto lleva intrínsecamente; 2º) por el acto de la apropiación o distracción, o la negación de haberlo animuscomo cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficiencia o liberalidad, por lo que dicho elemento del tipo ya no se puede identificar con el de enriquecimiento particular.

Y el delito de publicidad engañosa, objeto también de acusación, requiere de una conducta prohibida consistente en realizar alegaciones falsas o manifestar características inciertas en las ofertas o publicidad de productos o servicios que se ofrecen en el mercado; y lo que debe entenderse por publicidad viene determinado por el art. 2 de la LGP, es decir 'toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, servicios, derechos y obligaciones', requiriendo también el tipo penal, además, la exigencia de que las alegaciones falsas o la manifestación de características inciertas puedan causar un peligro grave y manifiesto a los consumidores

3.Partiendo de las anteriores consideraciones, debemos señalar que en los hechos declarados probados no concurren los elementos que configuran las citadas infracciones. Es más, del propio relato fáctico que hace la acusación particular (conclusión primera) tampoco se desprende la concurrencia de todos los elementos de los delitos imputados. Y, en definitiva, este tribunal, al igual que el Ministerio Fiscal, considera que no ha quedado fehacientemente acreditado que el acusado Hernan se apropiase de las cantidades invertidas por los denunciantes en su beneficio, ni que dichas cantidades las ingresase en sus cuentas particulares, o que realizare falsificación de firma alguna.

Por lo que se refiere a la prueba practicada, la acusación se sustenta, en parte, en las manifestaciones de los testigos (denunciantes), Dª Loreto y su esposo Plácido . La primera, tras explicar la relación de amistad entre los matrimonios, por lo que se refiere a los concretos hechos objeto de enjuiciamiento, señala que el acusado, debido a su profesión, les asesoraba y les insistió en suscribir un producto financiero muy bueno que tenía; que ella confiaba e hicieron imposiciones al pie de de la letra de lo que les decía; que le preguntó si el dinero se podía rescatar y el acusado le dijo que sí; y que suscribieron las pólizas y su mujer le trajo los papeles para firmarlos; que el dinero de su marido que inicialmente lo tenían en AXA, posteriormente lo pasaron a AEGON al decirles que el producto era mejor, mientras que ella las 400.000 pesetas las tenía ya en ésta última compañía. Que en un momento determinado (1999) quiso rescatar el dinero porque lo necesitaba, por motivo de la compra de un piso, y el acusado le dijo que no era el momento de retirarlo, notando la testigo algo raro en ello; que Hernan le dijo que le afectaba (al dinero) el tema de la bolsa, no sabiendo ella porqué esto le afectaba, contestándole el acusado que AEGON los invertía en bolsa y que mejor que no tocara el dinero debido al atentado de las Torres Gemelas (11 de septiembre) y que ya remontaría el tema, insistiendo en que no tocáramos el dinero y que intentáramos pasar sin recuperarlo; que le decía que aunque no hiciera más imposiciones no pasaba nada, pero que lo que tenía que lo mantuviera. Que el acusado ya no la volvió a llamar nunca, y en vez de 15, tuvo que pedir 16 millones para la hipoteca del piso. Que en el año 2004 fue a AEGON para ver cuánto dinero tenían y le informaron que podía rescatar 80.000 pesetas, y que se puso muy nerviosa; que le dijeron que lo había rescatado y que habíamos hecho 4 pólizas, y que el acusado ya no trabajaba allí; que se fue muy nerviosa a su casa pues le decían que yo había rescatado y firmado las pólizas. Que al explicar a la persona de AEGÓN (la testigo, renunciada, Inocencia ) lo sucedido, siendo muy bien atendida por ella, y manifestarle la testigo quién era su agente, ésta le contestó que dicho señor tenía prohibida la entrada y que había hecho muchas. Reitera la testigo, que reconoce su firma a folio 24, que ella siempre firmaba lo que el acusado le decía, y que nunca pensaba que se estaba invirtiendo el bolsa, que no era consciente de que estaba firmando un seguro. Y sobre la falsedad de las firmas, señala la testigo que el acusado le manifestó que podía haberse hecho por cualquier persona de AEGON, ya que se hacía habitualmente 'en beneficio del cliente'.

Sin embargo, frente a tales manifestaciones incriminatorias (aunque de las mismas no se desprenden tampoco la concurrencia de los tipos penales objeto de acusación), el acusado Hernan ha reconocido la amistad que le unía con los denunciantes, a los que gestionaba sus ahorros como agente de AEGON, reconociendo que firmaron dos pólizas de inversión, existiendo un mínimo garantizado, pero que no recuerda las fechas; que luego hay otras pólizas que no firmaron los denunciantes, pero que él desconoce todas las circunstancias sobre las mismas, negando tajantemente que él falsificara firma alguna. Y declara que para rescatar una póliza lo ha de hacer el cliente, y la entrega se hace por cheque nominativo o ingreso en cuenta. A preguntas del Ministerio Fiscal manifiesta que los documentos que obran a folios 20-21 son formularios iniciales que él hace con la persona que contrata, y que luego lo pasa a la compañía aseguradora, que hace la póliza original, no recordando si en este caso concreto la entregó él o la aseguradora. Que los pagos se ingresaban en la cuenta de la aseguradora, y que él, físicamente, no tocaba nunca el dinero; que él trabajaba a comisión. Y que para un rescate del dinero los clientes iban a la compañía, pues los agentes sólo se dedicaban a captar dinero. Que él no podía cambiar el dinero de una póliza a otros fondos, desconociendo porqué, en este caso, el capital se pasó a otros fondos, lo que, en todo caso, él no podía hacer. Ha declarado también el acusado que hubo mucha gente que perdió dinero, incluso familiares suyos, como su suegro, no sólo los aquí denunciantes, pero que los ahorros de éstos nunca pasaron por sus manos; ratificando a preguntas de su defensa que él no se apoderó de nada y que en su cuenta nunca recibió dinero de los denunciantes. A folios 96 y siguientes de la causan obran unos extractos de la cuenta del acusado en La Caixa, de la que no se desprende de forma fehaciente que los ingresos que obran en la misma, provenientes de unas transferencias de AEGON, se correspondan con los hechos que concretamente se imputan, y con el dinero de los denunciantes.

De otro lado, la testifical de Eulalio , responsable del Departamento de Operaciones de AEGON, no abona la tesis acusadora. En efecto, ha reconocido el testigo la veracidad de lo que consta a folios 192 y 193 de la causa, señalando que cuando se habla de capital asegurado es para el caso de 'fallecimiento'. Y que la transformación supone cancelar un contrato como si se rescatara y abrir otro producto en el que se pone el dinero con el valor de la póliza anterior; que primero hay una solicitud de rescate y de nuevo producto que han de estar firmadas por el cliente -corroborando así lo declarado por el acusado- y que en este caso 'el dinero no se movió' y que 'no hubo transferencia a ninguna cuenta', así como que estas pólizas no incluían la expresión 'ahorro garantizado' y que 'capital asegurado' significa uno adicional para casos fallecimiento. Ha señalado también el testigo, a preguntas del Ministerio Fiscal, que en este caso concreto los fondos no fueron bien; que los de los denunciantes se invirtieron en unos fondos inmobiliarios que fueron mal; y que en este caso ese dinero 'no se ingreso en La Caixa'.

4.Tampoco viene a abonar la tesis de la acusación particular, la prueba pericial de Hugo , ratificada y sometida a contradicción en el acto del juicio, de la que se desprende que los seguros que contrataron los denunciantes corresponden a la fórmula de seguro de vida denominadas 'Unit linked',en las que el tomador del seguro elige la inversión de las primas satisfechas, asumiendo lo en las que se difuminan las notas características típicas del seguro de vida, aproximándose a las demás operaciones financieras, si bien existe por el asegurador la garantía del riesgo de gestión y liquidación; concluyéndose, en definitiva, que en este caso 'es perfectamente verosímil que por el desplome de las cotizaciones bursátiles o las inversiones que dan soporte a los fondos de inversión referenciados, la rentabilidad haya sido escasa, nula o incluso negativa'. Habiendo incidido el perito en el acto del juicio que sin el desplome del 'once de septiembre' probablemente no hubiera pasado esto, pero que fueron mal estos fondos y otros.

Por último, no podemos obviar que sí existe una pericial de la Sra. Agueda , en la que se afirma que las firmas de los denunciantes que obran de los documentos examinados no fueron extendidas por éstos. Pero aún admitiendo el resultado de dicha pericia, lo que no está acreditado en modo alguno es que, de ser ello así, la falsificación hubiera sido realizada por el acusado, ni siquiera por vía indiciaria con la concurrencia de todos lo como enervadora del principio de presunción de inocencia.

En definitiva, este tribunal no duda de la veracidad de las afirmaciones de los denunciantes, pero lo que se desprende de dicha testifical no colma todas las exigencias para considerar al acusado autor de los delitos que se le imputan, existiendo asimismo pruebas de descargo que, a la postre, nos obligan a dar entrada al principio pro reo,y que, como es sabido, constituye uno de los grandes ideales que alumbran la aplicación del Derecho Penal, a tener en cuenta cuando hay prueba adversa y favorable respecto de un hecho o de una circunstancia y nace la duda en el órgano sentenciador, a pesar del esfuerzo intelectual para descubrir la verdad material, no siendo posible entonces, cualquiera que sea el grado de duda que la interpretación pueda ofrecer, inclinarse por la más desfavorable para el reo.

SEGUNDO.- Por todo lo anteriormente expuesto, procede absolver al acusado Hernan , de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil, en concurso con el continuado de estafa (o apropiación indebida) y de publicidad engañosa, que se le vienen imputando por la acusación particular.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en la tramitación de esta causa.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOSal acusado Hernan de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil, en concurso con uno continuado de estafa, o de apropiación indebida, y del delito de publicidad engañosa, que se le vienen por la acusación particular, así como a la compañía AEGON SEGUROS, como responsable civil subsidiaria. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en la tramitación de esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.