Sentencia Penal Nº 1021/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 67/2012 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 067/2012-J

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1654/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 31 DE BARCELONA

SENTENCIA

ILMOS. SRS.:

DÑA. ANA INGELMO FERNÁNDEZ

D. PABLO DÍEZ NOVAL

D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER

En Barcelona, a 5 de diciembre de 2012.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, 67/2012-J de orden, correspondiente a las Diligencias Previas 1654/2012, del Juzgado de Instrucción núm. 31 de Barcelona, seguida por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño, contra el acusado Jesús Manuel , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, con NIE NUM000 , nacido en Pita (República de Guinea), el día NUM001 de 1951, hijo de Suleman y de Salemata, cuya solvencia no consta acreditada, en situación personal de libertad por esta causa, representado por el/la Procurador de los Tribunales Sr. Jaime Lluch y asistido en su Defensa por el Letrado D. Joan Carrera Calderer, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal;

Y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado y, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado, y remitidos los autos a esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar durante el día 3 de diciembre de 2012, con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, testifical y documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por la Ilma. Sra. Secretario.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño del artículo 368 del CP , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Jesús Manuel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando que se le impusieran las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 100 €, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago del artículo 53.2 del Código Penal , y pago de costas así como que se de a la sustancia y al dinero el intervenidos el destino legal pertinente.

TERCERO: La defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

ÚNICO: Se declara probado que el pasado día 9 de abril de 2012, aproximadamente sobre las 17,30 horas, y encontrándose el acusado Jesús Manuel en las proximidades de la C/ Gran Vía de esta ciudad de Barcelona, contactó con él Fermín , con el que se dirigió hasta la terraza de una cafetería próxima al lugar de encuentro de ambos y, encontrándose sentados en la misma y efectuando una consumición, Jesús Manuel recibió de Fermín unos billetes, cuyo valor facial no consta, y, a su vez, entregó a éste un pequeño envoltorio de plástico. Este intercambio fue presenciado por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que se encontraban en las proximidades del lugar y que procedieron, a continuación, y tras separarse Fermín del acusado, a la identificación de éste, al que se le ocupó el envoltorio de plástico, que contenía una sustancia pulvurenta. En poder del acusado Jesús Manuel , que también fue detenido por la dotación policial, se encontraron un total de 190 euros, de los que sólo una parte, no determinada, procedía de la venta del envoltorio mencionado, sin que se aparezca que el resto pudieran tener un origen ilícito, y otro envoltorio de plástico que no contenía sino restos de una sustancia que, en los análisis realizados, no fue identificada como sustancia tóxica o estupefaciente.

El envoltorio que fue ocupado a Fermín fue remitido al INT y su contenido, debidamente analizado, resultó ser el estupefaciente heroína, con un peso neto de 0,979 gramos y una riqueza base de 9,1% +- 0,5%. El precio de un gramo de heroína en el mercado ilícito es de aproximadamente sesenta euros.

Fundamentos

PRIMERO.- En el acto del juicio oral el acusado negó los hechos, manifestando no ser ciertos los que se le imputaban por el Ministerio Fiscal, afirmó que había acudido a las proximidades del lugar en el que se produjeron los hechos para adquirir unas tarjetas de telefonía y que se encontró, por casualidad, con Fermín , a quien ya conocía y con el que tomó un café en una terraza cercana, negando que recibiera dinero en efectivo de éste y que le entregara, a cambio del dinero, una papelina conteniendo sustancia estupefaciente.

Frente a estas declaraciones, los funcionarios de la Guardia Urbana que intervinieron en los hechos relataron que se encontraban en el lugar con ocasión del cumplimiento de sus funciones, vestidos de paisano, y observaron los hechos, la entrega de un envoltorio plástico a cambio de unos billetes, cuyo valor facial no ha sido determinado. El Guardia Urbano con carnet profesional NUM002 observó de forma directa el intercambio de los billetes por el envoltorio, aun cuando no pudo identificar el número y valor de los billetes, e informó a sus compañeros, procediendo, el agente NUM003 , a la identificación del comprador, al que se le ocupó el envoltorio cuyo contenido, posteriormente, fue analizado por peritos de INT, y los agentes NUM004 y NUM002 a la detención del hoy acusado.

Las declaraciones de los funcionarios de la Guardia Urbana antes citados deben ser valoradas con criterios racionales. El contenido de estas declaraciones, analizadas de forma conjunta, explican de forma razonada y coherente tanto los hechos que motivaron su intervención, como los hechos que presenciaron de forma directa, sin intermediación alguna, precisando la escasa distancia a la que se encontraban del lugar en el que se produjo el intercambio, que observaron la acción con claridad suficiente para comprobar la entrega del envoltorio, así como que su intervención con relación al acusado y al comprador se produjo de forma inmediata al intercambio. Los testigos merecen plena credibilidad para el Tribunal por reunir todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia: que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes; si además de ello, la declaración prestada corresponde, como sucede en este caso, a funcionarios públicos que se hallaban en el legítimo ejercicio de su cargo y en cumplimiento de sus obligaciones, deben merecer la credibilidad del Tribunal a menos que concurran otros móviles o intenciones ocultas en la incriminación en perjuicio del acusado, lo que ni siquiera se han alegado. No existe, por tanto, razón alguna objetiva que permita a la Sala restar credibilidad al resultado de la prueba testifical practicada.

La sustancia que se encontró en el interior del envoltorio que el acusado entregó al comprador, debidamente analizada por funcionarios del Instituto Nacional de Toxicología, a los folios 36, 37, 38, así como 40 y 41, resultó ser heroína, a tenor de la documental en la que consta el resultado del análisis químico, con un peso neto de 0,979 gramos y una riqueza del 9,1 % +- 0,5 %. La cantidad total de heroína base es de 0,089 g +- 0,005 gramos. La heroína se encuentra incluida dentro de la Lista I de estupefacientes de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961 y ha sido calificada por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del TS, de forma reiterada, como sustancia que causa un grave daño a la salud. La dosis mínima psicoactiva, a tenor de los datos recogidos por el acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda de 3 de febrero de 2005 es de 0,00066 gramos en el caso de la heroína, cantidad que concurre en el supuesto que nos ocupa.

Se han practicado, por tanto, en el acto el juicio, pruebas de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que correspondía al acusado, pruebas practicadas en forma legal y que han sido obtenidas con pleno respeto de las normas procesales aplicables.

SEGUNDO: Los hechos que se declaran probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 pfos. 1 y 2 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud.

Concurre el subtipo atenuado previsto en el artículo 368 pfo. 2 del Código Penal . La facultad de degradar la pena debe tener su fundamento en la escasa entidad del hecho y en las circunstancias personales del culpable. La escasa entidad del hecho que constituye el ilícito penal deriva de la escasa cantidad de sustancia estupefaciente que fue objeto de la venta, una única papelina, sin que el imputado tuviera en poder otras sustancias estupefacientes. Consta, en ese sentido, que otra papelina que se halló en poder del acusado se encontraba vacía y no se hallaron rastros de estupefacientes. Los únicos hechos probados, por tanto, se refieren a la venta ocasional de una papelina de heroína, hechos que, por si mismos, y ante la ausencia de otros datos, deben calificarse como de menor entidad.

TERCERO: De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado, al amparo de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

La participación del acusado en los hechos imputados ha quedado probada por lo ya expuesto en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, en donde se ha motivado que la actuación de éste en los hechos enjuiciados fue la entrega a cambio de dinero de un envoltorio que contenía pequeñas cantidades de heroína.

CUARTO: En la realización del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La pena privativa de principal, atendida la menor gravedad de los hechos, y a tenor de las circunstancias antes mencionadas, deberá fijarse en su mínima extensión. Para fijar la pena de multa se tiene en cuenta los Listados publicados por el Ministerio del Interior, que son públicos y por tanto al alcance de la defensa, que no los ha impugnado. Se impone la multa de 60 € en atención al escaso valor de la sustancia estupefaciente intervenida.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal se acuerda el comiso de la sustancia intervenida.

Dado que al acusado enjuiciado en esta resolución se le ocupó dinero en efectivo, un total de 190 €, de los cuales no se ha acreditado el valor de lo que pudiera proceder del acto de venta de heroína, sin que, por lo demás, pueda presumirse que las restantes cantidades ocupadas proceden de otros actos de tráfico ilícito de estas sustancias, la suma dineraria intervenida deberá aplicarse a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias que se declaran en esta resolución.

QUINTO.- Las costas se imponen a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jesús Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si fuera titular de ese derecho, MULTA DE SESENTA EUROS (60 €) con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Acredítese en forma legal la solvencia de dicho acusado.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legal. Procédase a la devolución de las sumas dinerarias intervenidas al condenado una vez satisfechas las responsabilidades pecuniarias declaradas en esta resolución.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.