Sentencia Penal Nº 1023/2002, Tribunal Supremo, Rec 1837/2001 de 19 de Enero de 2004

Fundamentos

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, SALA DE LO PENAL

SENTENCIA Nº: 1.023/2002

RECURSO Nº: 1837/2001

SEÑALAMIENTO: 23/05/2002

FECHA SENTENCIA: 19/01/2004

PONENTE: JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR

PROCEDIMIENTO: RECURSO DE CASACIÓN

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia núm. 55/2001, de fecha 19 de marzo de 2001 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, dictada en el Rollo de Sala núm. 6/2001 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 2.706/2000 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Las Palmas, seguido contra el acusado G.O.por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo recurrido el acusado G.O.representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Díaz-Gaurdamino y defendido por el Letrado Don José Antonio Pérez Andrés.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm.7 de Las Palmas incoó Procedimiento Abreviado núm. 2706/00 por delito contra la salud pública contra G.O.y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 19 de marzo de 2001 dictó Sentencia núm. 55/2001, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que el acusado G.O., sobre las 1,20 horas del día 6 de junio de 2000, encontrándose en la calle Tomás Miller de esta Capital, vendió a L.R.una bolsita con una sustancia marrón identificada tras el correspondiente análisis como heroína, que pesaba 0,060 gramos con una riqueza del 27,7% en heroína base.

Al acusado le fueron incautadas 45.295 pts., 1 dólar americano y 100 kwanza angoleños, sin que se haya acreditado que este dinero procediere de anteriores ventas.

La droga incautada alcanza una valor de 1000 pts."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"ABSOLVEMOS libremente al acusado G. O. del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, por el que ha sido acusado, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hubieran adoptado y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Devuélvase el dinero intervenido al acusado. La droga, al ser de tráfico prohibido, destrúyase, si no se hubiere hecho ya.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días."

TERCERO.- Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por el MINISTERIO FISCAL recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim. denunciando la infracción por indebida inaplicación del art. 368 del C. Penal.

QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el recurrido G. O. impugnó el recurso por escrito de fecha 20 de septiembre de 2001; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de mayo de 2002. Acordándose la suspensión del término para dictar Sentencia por Auto de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de esa misma fecha, cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

"LA SALA ACUERDA: Se prorroga el término para dictar Sentencia en el presente recurso 1.837/2001, hasta la reunión del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el que se logre un acuerdo sobre la materia objeto del recurso."

SÉPTIMO.- Esta cuestión fue objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas; mediante comunicación del pasado día 13 de enero de 2004, se han ofrecido éstos por el Servicio de Información Toxicológica de tal Instituto, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado y dosis mínima psicoactiva, considerándose que, por el momento, no es necesario llevar este tema a una próxima Sala General.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección primera, dictó sentencia por la que se absuelve al acusado G. O. de un delito contra la salud pública, bajo el argumento de que "la cantidad de droga vendida es tan insignificante, que no es compatible con un verdadero riesgo para la salud de una persona", citando algunas resoluciones de esta Sala Casacional en ese sentido.

Frente a tal sentencia absolutoria, formaliza el Ministerio fiscal recurso de casación, con un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida (in)aplicación del art. 368 del Código penal.

En los hechos probados de la Sentencia de instancia se relata que el acusado, G.O., vendió a una persona "una bolsita con una sustancia marrón identificada tras el correspondiente análisis como heroína, que pesaba 0,060 gramos con una riqueza del 27.7 % en heroína base", añadiendo que "la droga incautada alcanza un valor de 1.000 pts."

SEGUNDO.- La cuestión que plantea la sentencia recurrida y el recurso del Ministerio fiscal, se refiere a lo que se denomina en la doctrina y en la jurisprudencia, como el principio de la insignificancia en el tráfico de drogas, cuando el sujeto activo del hecho enjuiciado ha vendido una pequeña o ínfima cantidad de sustancia estupefaciente introducida en la papelina objeto de transacción.

La Sentencia 901/2003, de 21 de junio, mantiene –en el relación con el tema objeto de autos- la siguiente doctrina, que repetimos ahora: desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico. Entendiendo el bien jurídico como la finalidad perseguida por la norma, en el caso del art. 368 Código penal, la difusión de drogas tóxicas, no ofrece la menor duda que en el presente caso esa finalidad ha sido lesionada. La antijuridicidad material no se vería afectada, dado que, en todo caso, no requiere que la lesión sea importante. Pero, además, en la formulación clásica de los iniciadores de esta teoría, el conflicto entre la antijuridicidad formal y la antijuridicidad material debía ser resuelto a favor de la primera, toda vez que el intérprete de la norma –se sostenía– carece de legitimación para corregir al legislador. Dicho con otras palabras: la teoría de la antijuridicidad material no encierra un criterio de exclusión de la tipicidad ni de desplazamiento de la antijuridicidad formal. Sólo en formulaciones posteriores la teoría de la antijuridicidad material fue concebida como el fundamento que permitiría dar lugar a un principio general de la justificación o, dicho de otra manera, fundamentar una causa supralegal de justificación. Es en este sentido que se admitieron por una opinión doctrinaria minoritaria principios supralegales de justificación, como el principio de la ponderación de bienes, el del mayor beneficio que perjuicio, el del medio justo para la realización de un fin justo, etc.

Todo ello demuestra –continúa diciendo la Sentencia que seguimos- que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera «de lege ferenda», un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención. Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como éstos del ámbito de la punibilidad.

TERCERO.- Esta cuestión fue objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas.

Mediante comunicación del pasado día 13 de enero de 2004, se han ofrecido éstos por el Servicio de Información Toxicológica de tal Instituto, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado y dosis mínima psicoactiva, considerándose que, por el momento, no es necesario llevar este tema a una próxima Sala General. Pues bien, para el caso de la heroína, que es el que nos corresponde ahora enjuiciar, tales datos ofrecen que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos. Estas dosis mínimas psicoactivas son las que afectan a las funciones físicas o psíquicas de una persona.

En el caso, la heroína bruta transmitida lo fue en cantidad de 0,060 gramos, con una riqueza en principio activo del 27.7 por 100, que arroja en consecuencia la cantidad de 0,01662 gramos, o bien, 16,62 miligramos, que se sitúan, por consiguiente, muy por encima de expresado umbral toxicológico, por lo que el recurso debe ser estimado, al referirse única y exclusivamente sobre la incidencia en la antijuridicidad de la norma, que ha de traducirse en parámetros objetivos de afectación a la salud pública, en los términos indicados.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales, al estimarse el recurso interpuesto por el Ministerio fiscal.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia núm. 55/2001, de fecha 19 de marzo de 2001 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

SENTENCIA Nº: 1023/2002

RECURSO Nº: 1837/2001

FALLO: 23/05/2002

PONENTE: JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR

PROCEDIMIENTO: RECURSO DE CASACIÓN

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil cuatro.

El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Las Palmas incoó Procedimiento Abreviado núm. 2706/2000 por delito contra la salud pública contra G. O., hijo de S. y de Y., nacido el 15 de febrero de 1969, natural de X, vecino de X, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y una vez concluso lo remitió a la Seccion Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que dictó Sentencia de fecha 19 de marzo de 2001. Sentencia que fue recurrida en casacion por el Ministerio Fiscal y que ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra Sentencia Casacional, los hechos deben ser constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causen grave daño a la salud pública (art. 368 del Código penal), como lo es la heroína transmitida con pacto de compraventa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, debiendo imponerse la pena mínima, que constituye la de prisión de tres años y multa de doce euros, junto al pago de las costas procesales.

III. FALLO

Que debemos condenar y condenamos a G. O. Sidya, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de prisión de tres años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante su duración, multa de doce euros, con un día de arresto por su impago, y costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.