Sentencia Penal Nº 1023/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 81/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Rollo : 81/18-C APPRA
P.A. : 254/17
Juzgado: Penal nº 4 de Vilanova i l Geltrú
S E N T E N C I A nº 1023/2018
ILMOS. SRES. :
DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
DOÑA Mª JESÚS MANZANO MESEGUER
DON MANUEL ÁLVAREZ RIVERO
En la ciudad de Barcelona, a trece de diciembre de dos mil dieciocho
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 81/18, formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Vilanova i la Geltrú
en el Procedimiento Abreviado número 254/17 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito
quebrantamiento de condena; siendo parte apelante Andrés , representado por la Procuradora doña Leila
Cabo Godoy y defendido por el Abogado don Joaquim Pérez Sánchez; y parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 29 de noviembre de 2017 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Debo condenar y condeno a Andrés como autor penalmente responsable de la siguiente infracción penal en grado de consumación: 1º Un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art.468.2 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que se le impone la pena de 8 meses de prisión.

Costas procesales. Se condena a Andrés al pago de las costas del presente procedimiento. En el caso de que tuviera reconocido en esta causa el derecho a la asistencia jurídica gratuita previsto en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita no le resultarán exigibles salvo que en el plazo de tres años viniera a mejor fortuna ( art.36 Ley 1/1996 de 10 de enero ).'.



SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Andrés en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra absolutoria.



TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; el trámite fue evacuado por el Mº Fiscal oponiéndose al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución de la apelación.



CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección se formó el rollo correspondiente, se señaló día para deliberación y votación, pasando a la Magistrada-Ponente.



QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida , que son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS Andrés DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en la presente causa por Sentencia nº 128/17 dictada por el Juzgado Penal nº 4 de Vilanova i la Geltru en fecha 8 de mayo de 2017 en la causa nº 565/17 ( con Ejecutoria nº 66/17) tenía recogida específicamente su condena por un delito de violencia de genero a la pena de 32 días de TBC así como la prohibición de acercarse a menos de 1000 metros de su ex compañera sentimentalSra Justa de su domicilio lugar de trabajo, y comunicarse con ella por cualquier medio durante 1 año, sentencia que s ele notifico, requiriéndole de su cumplimiento en fecal 10-05-17 con fecha de inicio de cumplimiento ese día y fecha de extinción el día 09-05-18.

Pese a ello, en fecha de 25 de julio de 2017 sobre las 18.05 horas, teniendo pleno conocimiento d ella Sentencia del Juzgado Penal nº 4 de Vilanova i la Geltru dictada en fecha de 8 de mayo de 2017 , se persono en el domicilio de la Sra. Elisabeth sito en la CALLE000 nº NUM001 en el término municipal de Gava, incumpliendo la Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO : La representación del acusado interpone recurso de apelación contra la sentencia por la que fue condenado como autor de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP e invoca como motivos del recurso: 1) Error en la valoración de la prueba. Insuficiente para desvirtuar e principio de presunción de inocencia del art. 24 CE ; 2) Error de prohibición invencible e incorrecta aplicación de la norma jurídica.

Pese a que se invocan dos motivos del recurso, por los alegatos vertidos para sostenerlos se infiere que la verdadera petición que se efectúa a través de la apelación es la apreciación de error de prohibición invencible.

En cuanto al primer motivo del recurso, se invoca error valorativo e infracción de la presunción de inocencia que parece que la apelante los centra exclusivamente en el consentimiento de la mujer para la aproximación y en que la Abogada del acusado le dijo que no pasaba nada porque siguieran viviendo juntos.

En cuanto al consentimiento de la mujer para la aproximación, aunque no se especificara en los hechos probados, se desprende del contenido global de la sentencia, pues se recogieron las manifestaciones de aquella relativas a que vivieron juntos después de la sentencia y que ella le denunció porque se enfadó debido a que él mantenía conversaciones con otra mujer.

Y por lo que se refiere a que la Abogada que defendía al acusado en el procedimiento en que se impusieron las penas accesorias de prohibición y comunicación le dijera que no pasaba nada si vivían juntos, no se ha practicado prueba suficiente, porque solo se contó con la versión en el mismo sentido de la Sra.

Justa , que no consideró la Juez a quo suficiente, lo que es plenamente ajustado a las reglas de la lógica y la experiencia porque es prácticamente inadmisible que una Abogada dijera a su cliente que no pasaba nada por incumplir la pena que se la había impuesto. En cualquier caso, no se propuso a la referida Abogada como testigo en el procedimiento y si aquel hecho es la base del error de prohibición que invoca, la carga de la prueba le correspondía a la parte que solicita su apreciación.



SEGUNDO : En cuanto al error de prohibición invencible cuya apreciación solicita la recurrente.

Se alega para sostener tal motivo que el acusado actuó en la creencia errónea de la licitud de su conducta. No se discute la existencia de la pena, ni su conocimiento por parte del acusado, es mas se afirma que lo tenía, basando su petición en el hecho ya expuesto de que la Abogada dijo al acusado que no pasaba nada si seguían juntos siempre que no tuvieran problemas.

Debemos recordar que por Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 se estableció que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a los efectos del art. 468 CP ' (aplicado en STS 92/2009, de 29 de enero , entre otras muchas) A pesar de los términos del Acuerdo no pueden descartarse situaciones excepcionales, pues como declara la STS 61/2010, de fecha 28 de enero 'La idea de una exclusión incondicional siempre y en todo caso de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí, que la conclusión alcanzada por el Pleno no debe ser entendida en absoluta desconexión con la circunstancias de cada caso concreto. Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad...'.

En el presente caso, el acusado conocía la pena que se le había impuesto por lo que el consentimiento para el acercamiento de la mujer protegida por las penas de prohibición de aproximación y comunicación careció de relevancia a los efectos de la punibilidad del acusado.

Partiendo de lo anterior, lo que debe determinarse es si el consentimiento de la mujer protegida (carente de eficacia a los efectos expuestos) pudo generar en el acusado un error de tipo que excluyera el dolo o bien un error de prohibición con exclusión de la antijuridicidad, cuya apreciación reclama la parte apelante.

Los dos primeros párrafos del artículo 14 CP se refieren al denominado 'error de tipo' que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, que tanto puede recaer sobre un hecho constitutivo de la infracción penal, como sobre alguna de las circunstancias que cualifiquen o agraven el tipo; el tercer párrafo del repetido artículo se refiere al denominado 'error de prohibición' que supone la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, con la doble vertiente de error sobre la norma prohibitiva o error sobre una causa de justificación.

No siempre es sencilla la diferencia entre un tipo u otro de error, declarando la Jurisprudencia, por todas STS 136/2008, de 6 de febrero , que no cabe confundir el error que recae sobre la existencia de un deber con el que recae sobre las consecuencias jurídicas de la infracción, siendo este último un error de prohibición del art. 14,3 CP .; tratándose de un error de tipo del art.14,1 y 2 CP el desconocimiento de cual sea el deber al que se está sometido, debido a que al recaer sobre un elemento normativo del tipo queda excluido el dolo.

Independientemente del tipo de error que se invoque la Jurisprudencia es clara al respecto, considerando que su apreciación tiene un carácter excepcional y que su concurrencia deberá ser demostrada por quien lo alega; y en el caso que analizamos, como ya hemos adelantado, no se ha practicado prueba tendente a acreditar que el acusado ignoraba las consecuencias delictivas del incumplimiento de las penas aunque la mujer protegida propiciara o consintiera la aproximación y comunicación.

La citada STS 61/2010 añade que podría analizarse si el consentimiento de la mujer hubiera podido generar en el obligado por la prohibición de aproximación un error de tipo que excluyera el dolo. A propósito de ese análisis conviene insistir en que para apreciar un error de tipo (o de prohibición) no sirven las meras conjeturas, sino que, por el contrario, los hechos base que determinarían su apreciación deben quedar probados. En el presente caso del simple consentimiento de la mujer para la aproximación, no se puede inferir que el acusado tuvo una apreciación distorsionada de la obligación de cumplimiento de las penas que le fueron impuestas, pues él mismo dijo que las conocía, por lo que de ese conocimiento y del acto voluntario de permanecer al lado de la mujer se infiere el dolo necesario para culminar el delito.

Si nos situamos en la perspectiva del error de prohibición (que es el que considera concurrente la parte apelante) debemos llegar a la misma conclusión, porque no existe elemento alguno del que se desprenda mínimamente que el acusado creyó que actuó lícitamente.

No se puede olvidar que en el procedimiento en el que se impusieron las penas tenía defensa letrada y que se le notificó la sentencia por conformidad y la liquidación de condena del alejamiento/comunicación, requiriéndole de cumplimiento, siendo sorprendente que cuando firmó puso 'No conforme con nada' (folios 44 y 45), de lo que se colige que entendió perfectamente la notificación y el requerimiento de cumplimiento, aunque no estuviera de acuerdo (lo que también sorprende porque se dictó sentencia de conformidad). Pese a ello, no existe duda de que conocía la existencia de la pena y que debía cumplirla Como hemos dicho, no ha quedado probado que tuviera un asesoramiento legal equivocado o insuficiente por parte del Abogado en relación a la obligatoriedad de cumplimiento de las penas, pues debemos insistir en que es inadmisible que una Abogada dijera a su cliente que si no cumplía la pena no pasaba nada, máxime cuando no se propuso como testigo a la referida profesional; por lo que no se ha acreditado que actuó creyendo que las penas carecían de efecto si la mujer consentía el acercamiento, ni que desconociera las consecuencias delictivas de la aproximación a su compañera sentimental (aún mediando aquel consentimiento), lo que nos lleva a concluir que no concurrió error de ninguna clase, vencible o invencible.

El motivo debe ser desestimado.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO : Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Andrés , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Vilanova i la Geltrú en fecha 29 de noviembre de 2017 en Procedimiento Abreviado número 254/17 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, CONFIRMAMOS aquella resolución; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma cabe interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley que habrá de prepararse ante este mismo órgano en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia, en los términos establecidos en el art. 792.4 en relación con el art. 847 de la L.E.Cr .

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día 18/12/2018 por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.