Sentencia Penal Nº 1024/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 218/2011 de 21 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO APEN Nº 218/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 578/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 14 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

DÑA. ELENA GUINDULAIN OLIVERAS

D. JOSE MARÍA ASSALIT VIVES

DÑA. MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de septiembre de dos mil once.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 218/2011, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 578/2010, procedente del Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona, seguido por un delito de ROBO CON VIOLENCIA y un delito de LESIONES contra Artemio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por éste contra la Sentencia dictada el día 21 de diciembre de 2010 , por el/la Sr/a. Juez del expresado Juzgado, compareciendo como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Condeno a D. Artemio como autor criminalmente responsable, de un delito de robo con violencia en el artículo 242.1 y 2 del CP y de un delito de lesiones del artículo 147 y 148.1 CP , concurriendo la atenuante de alteración mental del art. 21.6 en relación con los artículos 21.1 y 20.1 CP , a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el dleito de robo y a la pena de 2 años y 6 meses de prisión por el delito de lesiones.

Asimismo Artemio deberá indemnizar a Cayetano en la cantidad de 2300 euros por las lesiones y secuela y de 350 euros por el dienro sustraído, más los intereses legales.

Las costas procesales causadas se imponen al acusado.".

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA.

Hechos

UNICO.- Se admite y reproduce la narración fáctica de la sentencia recaída.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los de la instancia.

SEGUNDO.- Contra la sentencia que le condena como autor de un delito de robo con violencia y un delito de lesiones, previstos en los arts. 242.11 y 2º, y 147 y 148.1º CP, Artemio , a través de su representación procesal formula recurso de apelación, alegando los siguientes motivos, por los que solicita su libre absolución:

1º infracción de precepto constitucional referente al derecho de presunción de inocencia.

2º infracción de ley por indebida aplicación del art. 28 CP .

3º infracción de la ley por indebida aplicación del art. 20.1 CP .

TERCERO.- Examinadas las actuaciones que comportan el presente rollo de apelación, procederá el Tribunal al análisis de las cuestiones invocadas en el recurso siguiendo el orden expositivo en que vienen consignadas:

1º Esgrime en este primer apartado la infracción del derecho constitucional de presunción de inocencia, por considerar que la Juzgadora de Instancia ha valorado incorrectamente la prueba practicada en el acto del Juicio oral, básicamente al no acoger la versión de los hechos propuesta por el acusado, quien, a su decir, ofrece una explicación razonable del por qué se encontraba en el local comercial y de que, en definitiva, sin mantener acuerdo previo con la persona no identificada, accedió a coger el dinero de la caja registradora, en evitación de que le ocasionara un mal grave a la integridad física del testigo, dueño del bazar, Cayetano .

El motivo no puede prosperar, toda vez que la Juzgadora " a quo" ha valorado razonablemente las declaraciones ofrecidas por el acusado, que, en definitiva, se desmontan por la declaración de la víctima, Cayetano en el acto del juicio oral, que manifestó que: " entró un señor le preguntó por algún producto, le cogió a él, le puso un cuchillo, cayó al suelo. Fuera estaba el acusado, cogió el dinero y se fue rápido", respondiendo a preguntas de la Juez que " primero se fue el acusado con el dinero, después el que lo pinchó cogió el ordenador y se fue ". Tales manifestaciones vienen corroboradas por la prueba pericial lofoscópica - folios 150 y ss. - que determina la existencia de las huellas del acusado en la caja registradora.

Podemos concluir, suscribiendo los razonamientos valorativos contenidos en la sentencia que el acusado participó en el delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, para obtener un ilícito beneficio patrimonial y por tanto se confirma el fallo condenatorio respecto del reseñado delito.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

2º Invoca en este apartado la infracción de Ley por indebida aplicación del art. 28 del CP en cuanto al delito de lesiones del art. 148.1º CP por el que también resultó condenado.

Argumenta el apelante en discrepancia con la teoría del condominio funcional de los hechos que establece la sentencia para comunicar el uso del arma en el delito de lesiones cometido por tercero, al hoy acusado, que la prueba practicada no permite colegir dicho dominio funcional de la acción por parte del acusado, ya que éste entró en el local, cuando la víctima se hallaba en el suelo, una vez le había sido clavado el cuchillo por la tercera persona no identificada. Por tanto, la agresión lesiva no era previsible ni fue controlada por el acusado. En apoyo de su tesis exoneradora, cita la STS de fecha 14 de julio de 2010 que trata pormenorizadamente los requisitos para apreciar la coautoría en el delito de robo con intimidación y lesiones.

La reseñada STS de fecha 14 de julio de 2010 , Ponente Excm. Sr. D. Juan Ramón Berdugo de la Fuente, en su fundamento jurídico séptimo analiza la materia objeto de controversia que por su transcendencia procede ser transcrita:

" En efecto como hemos dicho en SSTS 84/2010 de 18.2 , 107/2009 de 17.2 , con cita de la STS. 2.7.98 : "El art. 28 del CP vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - ss 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento - objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a aus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencia como las de 12/2/86 , 24/3/86 , 15/7/88 , 8/2/91 y 4/10/94 . según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos o que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SSTS. 3/7/86 , Y 20/11/81 , han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SS. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SSTS. 21/12/92 , Y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios partícipes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor sólo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia STS 11/9/00 que con cita de la SS. TS 14/12/98 , señala que "la nueva definición de la autoría cogida en el art. 27 del CP 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir, a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de queines planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

En este tema la STS 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. la (co)autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la STS 27-9-2000 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordada. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SSTS 29-3-93 , 24-3-98 Y 26-7-2000 , han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél.

3) que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Asimismo en la reciente sentencia 434/2008, de 20.6 , se declara que la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisitos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligrosos, señalando la Sentencia 1500/2002 de 18 de septiembre , con carácter general que, aunque admitiéramos que el "pactum scaeleris" entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya "a priori" todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales", pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el "iter" del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto ene l campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ) SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes, en la STS. 930/2000, de 27.5 , que el uso de armas u otros medios peligrosos del art. 242.2 CP , integra un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás partícipes". Trasladando dicha doctrina al presente caso, consideramos, discrepando del recto criterio emitido por la Juez de Instancia, que el acusado recurrente no se hallaba presente cuando se produjo la acción de apuñalamiento, ya que la propia víctima declaró que " cuando fue a enseñarle los cables (a la persona no identificada) le cogió por el cuello, le puso un cuchillo, y cayó al suelo. Le dijo al otro coge rápido el dinero. Él vio al hoy acusado fuera, mirando, pero no sabía que iban juntos ".

Y, en consecuencia, tras el visionado del acto del Juicio, cuenta el Tribunal con la certeza plena de que el acusado aceptó el uso de la navaja por el tercero, por cuanto el propio testigo, NARES GUATAM, reiteró que "vinieron dos personas", "estuvieron tres o cuatro minutos", que al acusado enjuiciado "lo vio fuera mirando" y el que le esgrimió la navaja "le decía: " entra, entra y coge el dinero, entra, que ya está en el suelo"" datos que permiten colegir que el acusado aceptaba el uso de instrumento peligroso, no sólo para el acto depredatorio, sino para el eventual resultado lesivo que se derivó del uso de dicho instrumento. Todo ello lo hace ser coautor no sólo del delito de robo, sino también se hace extensivo al delito de lesiones por asumir, aún con dolo eventual, dicho resultado lesivo de la víctima.

El motivo debe ser desestimado.

3º) sostiene como último motivo, la apreciación de la eximente completa de alteración psíquica prevista en el art. 20.1 CP, en lugar de la atenuante analógica del 21.6 CP apreciada en la sentencia.

El motivo no habrá de encontrar feliz acogida, toda vez que la única prueba documental practicada a modo de la sentencia del Juzgado Social reconociendo la invalidez permanente en el acusado, no permite determinar que sus facultades cognitivas, intelectivas y volitivas se hallasen anuladas al momento de los hechos, sino levemente afectadas, por lo que debe mantenerse la atenuante aplicada.

El motivo debe ser desestimado.

El recurso debe ser desestimado.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Artemio contra la Sentencia dictada en fecha 21 de diciembre de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, que la debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.