Sentencia Penal Nº 1024/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 16/2011 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Numero de Orden 16/11MM

SUMARIO nº 4/10

Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona

SENTENCIA nº 1024

Ilmos Srs Magistrados

D.Jose Carlos Iglesias Martín

Dª.María José Magaldi Paternostro

Dª Aurora Figueras Izquierdo

En la ciudad de Barcelona a 13 de noviembre de dos mil doce

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa SUMARIO nº 4/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona , por delitos de abuso sexual, dos delitos de agresión sexual y un delito de amenazas, causa seguida contra Samuel nacido en el día NUM000 de 1986 en Ecuador con pasaporte nº NUM001 , hijo de Vicente y de Rocío, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en situación irregular en España, en libertad por esta causa y preso por otra causa en el Centro Penitenciario de Brians , representado por el Procurador Sr Atset Tormo y defendido por el Letrado Sr Tarraga y contra Carlos Ramón , nacido el dia NUM002 de 1980 en Puerto de la Cruz (Venezuela) hijo de Rafael y de Cornelia, con domicilio en la CALLE000 NUM003 , NUM004 , NUM005 de Barcelona, con permiso de residencia en España y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr Aguado Baño y defendido por el Letrado Sr Arias Martinez siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular, Emilia , representada por el Procurador Sr Pich Martinez y defendida por el Letrado Sr Gispert.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de absuo sexual previsto y penado en el artículo 181.1 del CP , de dos delitos de agresión sexual previstos y penados en los artículos 178 , 179 y 180.1 , 2º del CP y de un delito de amenazas previsto y penado en el articulo 169.1 del CP , todos ellos sin circunstancias, estimando como responsable de los delitos de abuso sexual y de amenazas asi como de un delito de agresión sexual , en concepto de autor al procesado Samuel quien a su vez lo es como cooperador necesario del otro delito de agresión sexual , solicitando la imposición a dicho procesado de la pena de dos años de prisión y por el delito de amenazas la pena de un año de prisión ambos respectivamente con la prohibición de acercarse a menos de mil metros a la victima y de comunicarse con ella por un tiempo superior a tres años a las respectivas condenas, la pena de 13 años de prisión por el delito de agresión sexual de la que sería autor y la pena de nueve años de prisión como cooperador necesario del otro delito de agresión sexual con la prohibición de acercarse a menos de mil metros a la victima y de comunicarse con ella por un periodo de tiempo de nueve y tres años respectivamente superior a las penas privativas de libertad y como responsable de un delito de agresión sexual en concepto de autor y de participar como cooperador necesario en otro delito de agresión sexual a Carlos Ramón , solicitando la imposición al mismo por el primer delito de la pena de trece años de prisión y por el segundo la pena de nueve años de prisión con prohibición de acercarse a menos de . La Acusación particular por su parte calificó los hechos en idéntico sentido a la Acusación Pública, mientras que las Defensas negaron los hechos y solicitaron la libre absolución..

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para los días 1 de octubre y 6 de noviembre de 2012 comparecieron al mismo los procesados y demás partes y tras la practica de la prueba, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular retiraron sus pedimentos en sede de responsabilidad civil, elevando el resto a definitivas, y l o propio hicieron las Defensas de los acusados pasando a continuación las partes a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se considera probado que la noche del día 28 de octubre de 2010 Emilia quedó en ir de fiesta con el marido de una amiga suya Samuel , de nacionalidad ecuatoriana, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en situación irregular en España, recogiéndola éste en la estación de Sants donde llegó en una furgoneta cuya matricula no consta y acompañado de un amigo Carlos Ramón , mayor de edad, de nacionalidad venezolana, sin antecedentes penales y residente legalmente en España, con la cual se dirigieron al barrio de " DIRECCION000 " donde apenas aparcado el vehiculo en la calle de El Mar comenzaron la fiesta consumiendo una botella de vodka mezclado con Red-bull que compraron en los alrededores.

Allí permanecieron, charlando y bailando al son de la música que les llegaba de establecimientos de ocio y fumándose Emilia durante este tiempo dos cigarrillos de marihuana. Establecimientos de ocio cercanos a uno de los cuales y sobre las 23.44 horas y las 00.20 horas acudieron por dos veces el procesado Samuel e Emilia , introduciéndose en el baño donde permanecieron respectivamente hasta las 23.47 y 00.26, siendo en una de estas ocasiones que Samuel , que permanecía en el baño de mujeres mientras Emilia orinaba, le toco las nalgas sin que conste que ello sucediera sin o contra el consentimiento de Emilia .

Poco después de la última visita al baño, Emilia que empezaba a sentirse mareada, dijo sentir frío ante lo cual todos se dirigieron al lugar donde estaba estacionada la furgoneta y al llegar allí Samuel , que estaba igualmente mareado, vomitó, mientras Emilia y Carlos Ramón se introducían en el interior de la misma por la parte del maletero que conectaba con los asientos posteriores del vehículo que estaban bajados y una vez dentro y habiéndose tumbado boca arriba Emilia , Carlos Ramón se colocó encima de ellas y bajándole una pernera del pantalón y las bragas la penetró vaginalmente, sin que conste que llegara a eyacular ni que Emilia ofreciera resistencia activa alguna o le hiciera saber su negativa a mantener la relación. Una vez concluido el acto se bajó de la furgoneta y entró en la misma Samuel quien a su vez penetró vaginalmente a Emilia hasta llegar a eyacular sin que conste tampoco que Emilia opusiere resistencia activa alguna o le hiciera saber su negativa a mantener la relación.

No ha resultado fehacientemente acreditado que los procesados, que habían asimismo consumido alcohol, fornicaran con Emilia conociendo -o en la creencia rayana casi en la seguridad- que no consentía la relación ni tampoco que mientras uno de ellos llevaba a cabo el coito, el otro permaneciera fuera del vehiculo llevando a cabo tareas de vigilancia.

No se ha probado que Samuel amenazara con matar a Emilia si le contaba a su mujer lo que había sucedido.

Fundamentos

PRIMERO.-. Los hechos considerados probados y atribuidos indiciariamente a los procesados Samuel y Carlos Ramón no son constitutivos de dos delitos de agresión sexual consumado de los cuales serían autores ( de uno de ellos) y cooperadores necesarios (del otro) dichos procesados, previstos y penados en el artículo 178 , 179 , 180,1.2 º y 28, párrafo uno y b) del CP al no haber podido el Tribunal, tras valorar la prueba practicada en Juicio, alcanzar la certeza necesaria sobre el conocimiento por parte de los procesados de que Emilia se opuso o mostró su disconformidad con el mantenimiento de las relaciones sexuales que se describen en el relato fáctico del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular que se elevó a definitivas.

En efecto, admitida la relación sexual por parte de Samuel ( relación sexual por otra parte adverada por la pericial biológica realizada que confirma que las fracciones de espermatozoides halladas en la vagina de Emilia coinciden geneticamente con las muestras de ADN facilitadas por el procesado) la primera de las cuestiones a dilucidar se circunscribe a determinar si han resultado fehacientemente probados los siguientes extremos: a) si dicha relación fue consentida como afirma el procesado Samuel o fue forzada como afirma Emilia ; y b) si existió una relación sexual concretada exclusivamente en un intento de felación que él no admitió entre ésta y Carlos Ramón en la penetración vaginal entre ésta y el procesado Carlos Ramón como sostiene dicho procesado o si dicha relación cristalizó en una penetración vaginal y fue igualmente forzada como sostiene Emilia .

Y es claro que sobre tan trascendentales extremos a efectos de la responsabilidad penal de los procesados, las únicas pruebas que, como casi siempre en hechos de esta naturaleza , se aportan al Tribunal son las declaraciones de los procesados ( con derecho a no decir la verdad) y la declaración de la testigo/victima las cuales, como casi siempre también acostumbran a ser contradictorias por lo menos en los puntos controvertidos y aún así constituyen el sustrato probatorio (muchas veces el único) a analizar para determinar con la seguridad necesaria para fundar una condena si hechos tan aborrecibles y conminados con penas tan graves han sucedido o no.

Así las cosas, en relación a la realidad de las dos penetraciones vaginales ( es decir, también la no admitida por parte de Carlos Ramón ) modo ( tras beber, fumar hachis la victima, vomitar unos y otros, hallándose destemplados y refugiándose Emilia en el interior del vehiculo) y lugar ( en el interior de la furgoneta, en el espacio existente entre maletero y los asientos posteriores tras bajar los respaldos), el Tribunal otorga credibilidad a la versión sostenida ab initio por la victima, cuya parcialidad objetiva o motivos espúreos no se han acreditado, quien en lo esencial ha mantenido al respecto siempre lo mismo y que del mismo modo respecto a aquello de lo que no estaba segura no ha dudado en contestar siempre "que no lo recordaba" : fue en el interior de la furgoneta, fueron ambos procesados y ambos la penetraron vaginalmente, no pudiendo determinar si llegaron (o no ) a eyacular. Por otro lado Emilia se ha mostrado ante el Tribunal tal y como es, no ha negado haberse tomado ella solita media botella de vodka, haber fumado dos canutos de hachis y haber mezclado todo ello con la medicación anti psicótica que toma lo que el Tribunal, con la inmediación que le proporciona el Juicio, ha valorado a efectos de la credibilidad que le otorga; contrariamente no han convencido al Tribunal las declaraciones de los procesados (que se han presentado como "seres seráficos") en relación a qué hizo ( o no) Carlos Ramón y el modo (fue Emilia la que se lanzó al pene de Carlos Ramón y al no conseguir satisfacer sus deseos pasó a "atacar" a Samuel que estaba sentado atrás y le excitó teniendo relaciones delante de Carlos Ramón ) porque son demasiado lineales y coincidentes y ofrecen una multitud de detalles de una claridad que está reñida con la turca que, por lo menos Samuel que estaba mareado y vomitó antes de entrar en el coche, llevaba encima.

Ahora bien, el hecho reconocido por la propia Emilia ( que se va de fiesta con el marido de su amiga y otro amigo al que no conoce, entendiendo por ir de fiesta el ir a bailar, a emborracharse y a fumar porros) de que se fumó varios porros ( lo que no hicieron los otros dos) y que mezcló con su medicación antipsicótica la ingesta de media botella de vodka ella sola, bebiendo "hasta vomitar" según sus textuales palabras en Juicio ( lo que hizo incluso en el interior del vehiculo mientras tenían lugar los actos sexuales a los que hemos hecho referencia), la condujo a comportarse de una manera no solo desinhibida ( no solo bailar insistentemente ante Samuel ) sino fuera de los canones de la razonabilidad media como lo es ir al baño con él (por dos veces tal y como se a acreditado y no una vez como declaró Emilia lo cual evidencia tambien su estado), dejar que Samuel mire como orinas y que te toque el culo y no abofetearle, echarle a gritos o, en su caso, al salir, pedir ayuda a la gente que se encontraba en el bar musical como se prueba tambien documentalmente. Y de nuevo desde la lógica de lo razonable, esa manera de comportarse, unida al destemplamiento y la lasitud producida por el alcohol, porros y medicación que la condujeron a meterse en el coche ("porque tenía frio") donde vomitó, debieron necesariamente incidir en su modo de oponerse ( habla de que la cogieron de los antebrazos y no presentaba cardenal ni hematoma alguno al reconocimiento médico) y decir que no (¿Cómo y en qué términos dijo que no?) a unas relaciones sexuales que subjetivamente vivió como inconsentidas pero que dado su estado pudieron perfectamente a los ojos del espectador objetivo en la misma situación del autor (los procesados) aparecer como consentidas, cayendo así en un error de tipo (sobre le consentimiento).

Con ello no estamos diciendo que Emilia consintió, ni tampoco que indiscutiblemente los procesados creyeron erróneamente que las relaciones eran no solo consentidas sino buscada como ellos dijeron, sino que al Tribunal por todo lo antes expuesto se le genera una duda razonable acerca de si los procesados (que también habían bebido, cervezas y vodka según Carlos Ramón ) creyeron que los actos sexuales formaban parte de "la fiesta" que habían convenido celebrar y habían celebrado o si, por el contrario, se aprovecharon del estado en que se hallaba Emilia y en el contexto de la "fiesta" la forzaron, duda que otorga virtualidad al principio "in dubio" pro reo y al mandato de absolución que conlleva.

Absolución que por idénticos motivos (falta o insuficiencia de prueba de cargo) alcanza también a la acusación formulada contra Samuel por un delito de abuso sexual previsto y penado en el articulo 181.1 del CP y por un delito de amenazas previsto y penado en el articulo 169.1 del CP . Así es, por lo que respecta al hecho en que sustentan las acusaciones el delito de abuso sexual ( el haberle tocado el culo en el lavabo), no solo no existe prueba alguna de que fuera contra el consentimiento de Irene sino que el hecho de permitirle ( cuando podía haber salido y/o gritado) que estuviera presente mientras bragas bajadas y sentada en el wc orinaba y no reaccionar cuando le tocó la nalga puede perfectamente calificarse como de consentimiento tácito, al margen naturalmente de que ,en todo caso, el desvalor de dicha conducta difícilmente podría ir mas allá de una vejación injusta; y en lo que atañe al delito de amenazas por el que también se formula acusación, señalando a la parte que si se recoge la expresión en el auto de procesamiento, fuere cual fuere el contenido de lo declarado en sede instructora por la victima lo cierto es que si el Tribunal no ha oído mal la grabación del Juicio Emilia preguntada al respecto dijo textualmente que Samuel le dijo cuando iban para su casa que "si se enteraba de lo sucedido su mujer, le mataría" lo que puede referirse bien a que "la" mataría a ella o bien a que su mujer "le" mataría a él, declaración que terminó aquí (sin que se solicitará ulterior aclaración) y que no fue puesta en relación con la contradicción. Si la había, con lo declarado en instrucción.

SEGUNDO.- En aplicación de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales deben ser declaradas de oficio.

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Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S. M. el Rey

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Samuel y a Carlos Ramón de los dos delitos de agresión sexual de los que respectivamente venían acusados e igualmente debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Samuel de los delitos de abusos sexuales y de amenazas de los que también venia acusado, declarando de oficio las costa procesales.

Notifíquese esta sentencia al procesado, al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos

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