Sentencia Penal Nº 1024/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4809/2019 de 03 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 1.024/2021

Fecha de sentencia: 03/03/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4809/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 26/10/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Procedencia: Sec. 3ª A. P.Córdoba

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: BDL

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4809/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 1024/2021

Excmos. Sres.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 3 de marzo de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones legales de los acusados DON Mateo, DON Maximiliano, D. Melchor y el responsable civil subsidiario entidad mercantil GEYREMEP, S.L, frente a la Sentencia núm. 231/19, de 16 de mayo de 2019 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba (rectificada por Auto de esa misma Sala de fecha 20/6/2019), dictada en el Rollo de Sala núm. 630/2018 dimanante del PA núm. 72/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Córdoba, seguido por delitos contra la Hacienda Pública y falsedad documental, contra DON Melchor, DON Mateo, DON Maximiliano y DOÑA Raquel, y como Responsable Civil Subsidiario la entidad mercantil GEYREMEP, S.L. Los Excmos. Sres. Magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido en Sala para la deliberación y fallo del presente recurso de casación. Han sido parte en el presente procedimiento: el Ministerio Fiscal; como recurrentes: DON Mateo representado por la Procurador de los Tribunales Doña Mercedes Caro Bonilla y defendido por el Letrado Don Francisco J. Parejo Alcaide, DON Maximiliano representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Vázquez Pastor y defendido por la Letrada Doña Regina Apalategui Montáñez, D. Melchor y el Responsable Civil Subsidiario entidad mercantil GEYREMEP, S.L representados por el Procurador de los Tribunales Don David Madrid Freire y defendidos por el Letrado Don Francisco J. Parejo Alcaide; y como recurrido el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Córdoba incoó Procedimiento Abreviado núm. 72/2016 por delitos contra la hacienda pública y falsedad documental contra DON Melchor, DON Maximiliano, DON Mateo y DOÑA Raquel, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 16 de mayo de 2019 dictó Sentencia núm. 231/2019, cuyos HECHOS PROBADOSson los siguientes:

'I. La entidad GEYREMEP, S.L., tuvo inicialmente su domicilio fiscal en avenida Reyes católicos número 10 de Córdoba, tratándose de un local de compraventa de oro. Posteriormente trasladó su domicilio social al Parque Joyero, fase tres, nave 24, planta alta, de Córdoba. Su administrador es Melchor, y sus socios son el propio Melchor con un 51% y Maximiliano con un 49%, este último yerno del primero. El apoderado es Maximiliano, y apoderada solidaria Amparo, esposa del anterior. Su representante es también Melchor, figurando como autorizados en las cuentas bancarias los tres referidos.

La mencionada entidad GEYREMEP, S.L., venía dedicándose, al menos desde el ejercicio fiscal del año 2009, fundamentalmente a la compraventa de oro, para lo cual adquiría dicho metal de diversas procedencias, y tras despojarlo de pedrería, perlas u otras piezas distintas del propio oro, lo afinaba y posteriormente lo vendía a otras personas o entidades.

La principal proveedora de oro a la entidad antes mencionada, al menos durante los años 2010, 2011 y 2012, era la entidad LUJANI DESIGN S.L., que tenía su domicilio fiscal en la calle Margarita número 42 del puerto de Santa María (Cádiz). Sus socios eran inicialmente Mateo con un 5% y Raquel con un 95% de las participaciones. No obstante, esta última vendió sus participaciones el 18 de febrero de 2011 a Alexander. En dicha entidad estaba autorizado en cuentas bancarias el referido Mateo, figurando como representantes Mateo y Raquel, ambos casados, si bien esta última sólo constaba formalmente puesto que la gestión y administración de dicha entidad la llevaba íntegramente Mateo.

También proveía de dicho material a GEYREMEP, S.L. en importantes cantidades la entidad RENTABILIDAD METÁLICA IBÉRICA S.L., con alta en el IAE el 1 de julio de 2011, teniendo los mismos socios que la anterior, esto es, Mateo con un 5% y Raquel con un 95% de las participaciones, siendo su administrador único el referido Mateo, radicando su domicilio social en la localidad de Dos Hermanas (Sevilla).

De los datos aportados y presentados por parte de GEYREMEP a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria se apreció un aumento de las compras y las ventas realizadas a partir del año 2010, experimentando un incremento espectacular a partir del año siguiente, como se aprecia en el cuadro siguiente:

Como consecuencia de los datos consignados en el cuadrante anterior, GEYREMEP declaró en el impuesto de sociedades unos beneficios de 25.405,65 € en el año 2009, 17.060,59 € en el año 2010, negativa en el año 2011 por 7.012,04 € y negativa en el año 2012 por 67.099 €.

Las compras (aprovisionamientos) realizadas por GEYREMEP a LUJANI y declaradas por la primera a la AEAT fueron: en 2010: 3.348.126,81 €; en 2011: 29.911.139,42 € y en 2012: 31.835.866,64 €. Por su parte, las compras realizadas por GEYREMEP a RENTABILIDAD METÁLICA y declaradas por la primera, fueron: en 2011: 1.719.137,10 €, de los que esta última imputó como ventas a la primera 1.530.240,08 € y en 2012: 14.400.613,28 €, si bien no imputó ninguna cantidad como ventas a GEYREMEP.

Sin embargo, las cifras de compras que GEYREMEP declaró como realizadas a LUJANI y a RENTABILIDAD IBÉRICA, no se correspondían con la realidad, habiéndose confeccionado numerosas facturas por los referidos acusados, puestos de común acuerdo, con la finalidad de incrementar de modo ficticio la cantidad de oro comprado, obteniendo de este modo los correspondientes beneficios fiscales.

Con dicha finalidad, GEYREMEP declaró a la AEAT que LUJANI le facturó las siguientes cifras por las compras de oro realizadas a esta última: 2009: 877.322 €; 2010: 3.348.126 €; 2011: 29.911.139,42 €; y 2012: 31.835.866,64 €. Como queda indicado, la mayor parte de dichas compras que GEYREMEP declaró a la Administración tributaria no se correspondían con la realidad pues no obedecían a operaciones reales de compraventa.

II. Por su parte, a la entidad LUJANI DESIGN S.L. le constan los siguientes datos relativos las ventas y compras de oro realizadas, de acuerdo con la información obra ante en la AEAT facilitada por otras entidades en los modelos de declaración 347:

LUJANI DESIGN S.L., no tienen ninguna estructura empresarial, no tiene trabajadores ni sede empresarial. Nunca ha declarado compras o ventas a la Hacienda Pública. En 2009 y 2010 sí tiene compras y ventas imputadas pero nada en 2011 y 2012. Así, hay una imputación de de ventas a determinadas entidades no significativas, por 110.668 € en 2009, otra por 34.472 € en 2009, una de 228.030 € en 2010 y otra de 208.872,13 € también en 2010. Pero, como queda dicho, en los años principales de 2011 y 2012, a pesar de las cantidades tan cuantiosas declaradas por GEYREMEP, no consta que LUJANI impute compras de ningún tipo, a pesar de ser la única proveedora de GEYREMEP junto a RENTABILIDAD METÁLICA IBÉRICA durante dichos años.

Asimismo, LUJANI no ha presentado los preceptivos modelos 347 anual de operaciones superiores a 3000 €, pasando de facturar 877.322 € en el año 2009 a GEYREMEP, a 3.348.126 € en el ejercicio 2010 y a 29.911.139,42 en el año 2011 y 31.835.866,64 € en el año 2012, todo ello de acuerdo con los datos facilitados a la AEAT por GEYREMEP. Tampoco ha presentado LUJANI declaraciones tributarias de ningún tipo ni existe depósito alguno de cuentas desde su constitución.

Dicha entidad LUJANI carece de personal a su nombre, no ha presentado tampoco modelo 190 ni tiene trabajadores dados de alta en la seguridad social. El domicilio de la actividad declarado por LUJANI es una vivienda particular donde no se realiza ninguna actividad comercial o empresarial. Tampoco presenta libros de registro de compraventa de oro en la comisaría de policía del puerto de Santa María.

Y en cuanto a la entidad RENTABILIDAD METÁLICA IBÉRICA S.L., si bien la misma no declaró a la administración tributaria los datos relativos a compras y ventas de oro, en el año 2011 la entidad GEYREMEP le imputa a Rentabilidad Metálica Ibérica S.L. unas compras de 1.719.317 Ž40 €.

De acuerdo con el criterio de cuantificación de la deuda tributaria por las operaciones de compra y venta de oro realizadas por la entidad GEYREMEP, basado en los rendimientos declarados por empresas del sector de metales preciosos, los datos relativos a compras y ventas, beneficio medio del sector, tipo impositivo y cuota defraudada a la hacienda pública por parte de la referida sociedad, son los siguientes:

III. Como antes se expuso, los acusados Melchor, Maximiliano y Mateo, se pusieron de común acuerdo para confeccionar numerosas facturas ficticias con el fin de aparentar frente a la Hacienda Pública la procedencia del oro que posteriormente iba a ser vendido por GEYREMEP, y conseguir de este modo incrementar los gastos deducibles o en cualquier caso alterar los datos reales que debían los responsables de la misma aportar a la administración, consignando en dichas facturas cantidades que no se correspondían con la realidad.

IV. Ante esta situación se inició una investigación sobre la sociedad LUJANI DESIGN, SL, puesto que la misma no había declarado ninguna venta de oro a GEYREMEP, comprobándose que trabajaba casi en exclusiva con la sociedad GEYREMEP, SL, pasando, como queda dicho, de facturar 877.322,00 euros en el año 2009, a 3.348.126,00 euros en el 2010, 29.911.139,42 € en el año 2011 y 31.835.866,64 € en el año 2012. Ello motivó que por la AEAT se considerase que existían indicios suficientes de que ambas entidades podrían estar ocultando datos a dicha agencia, por lo que se judicializó la investigación, solicitándose del juzgado competente solicitudes de intervención y observación telefónica de varias líneas telefónicas, con el resultado que consta en el procedimiento, cuyos de usuarios eran la entidad GEYREMEP y los socios y Administradores de dicha mercantil Melchor y Maximiliano, así como el socio y Administrador de LUJANI DESIGN, Mateo.

Asimismo, con el fin de recabar las pruebas necesarias para poder demostrar los delitos que se estaban investigando se solicitó con fecha 31/03/2014, autorización para la entrada y registro en dos domicilios, así como la adopción de una serie de medidas cautelares. también se solicitaron diversas entradas y registros para los siguientes domicilios: Domicilio actual de la entidad mercantil GEYREMEP, SL, sito en Córdoba, Parque Joyero, Fase 3, nave 24, Planta Alta, Carretera de Palma del Río, km. 3,3. Domicilios de Maximiliano y Melchor, situado en el paraje conocido como URBANIZACION000, nº NUM000 de Almodóvar del Río (Córdoba).

Con fecha 02/04/2014 se autorizó por parte del Juzgado de Instrucción Nº 8 de Córdoba la realización de las Entradas y Registros solicitados. Con la fecha señalada para los registros, el día 08 de abril de 2014, se procedió a montar el operativo necesario para llevar a cabo los mismos.

Los efectos intervenidos en el registro de las dependencias de GEYREMEP,sito en Córdoba, Parque Joyero, fase 3, Nave 24, planta alta fueron:

Bolsa azul con la inscripción FERRARI,precintada con precinto rojo de ADUANAS E II.EEhttp://ii.ee/, con número NUM009. Contenido de la bolsa:

· 13 monedas con la cara de Alfonso XII de 25 pesetas.

· 1 medalla de oro montada con una moneda en un marco de oro.

· Una esclava de oro con la inscripción DIRECCION000 y la fecha DIRECCION001.

· Una cadena pulsera de oro con dos colgantes de horóscopos.

· Piezas de oro en bolsa de plástico con un peso de 1.024,7 gramos.

· 20 monedas de oro de diferentes tamaños, 2 pendientes de oro tipo filigrana y unos restos de oro procedentes de piezas dentales con un peso total de 216,26 gramos.

· Bolsita de plástico con resto de oro de pieza dentaria de 1,20 gramos.

· Bolsita de plástico con moneda de oro de 2 gramos.

· Bolsita con moneda de oro de Carol IIII DG.

· Brillante de 2,41 quilates con numeración 13/010/273/001 y manuscrito DIRECCION002.

· Reloj marca PATEK, PHIKIPPE & COMPANY GENEVE

· Gargantilla de brillantes

· Lingote de plata de 812,38 gramos.

· Pendientes de forma de aro de brillantes y oro blanco.

· Un solitario de caballero con brillantes.

· Un anillo de señora con piedra central de brillante y alrededor baguette.

· Un lingotito de oro de 5 gramos.

· Una colección de 10 sellos en plata.

· Virutas de oro de ensayo con peso de 103,35 gramos

· Planchas de oro numeradas:

1. 85,68 gramos

2. 100,00 gramos

3. 469,72 gramos

4. 2.000,00 gramos

5. 2.796,80 gramos

6. 2.713,66 gramos

7. 2.822,72 gramos

8. 2.183,82 gramos

9. 2.000,00 gramos

10. 1.616,84 gramos

11. 469,16 gramos

Las referidas planchas de oro, con un peso total de 12.242,60 g, según manifestó el Sr. Maximiliano, son propiedad de la entidad ORTIGIA INVERSIONES S.L., y estaban depositadas para su posterior venta en la entidad GEYREMEP.

· Un lingote de plata de 500 gramos

· 1 paquetito blanco conteniendo 6 piedras: 5 aguamarinas y 1 negro

· 1 paquetito blanco conteniendo 5 piedras aguamarinas

· 1 bolsa de plástico conteniendo 83 piedras aguamarinas de diferentes tamaños

· 1 bolsa con una piedra aguamarina

· 1 bolsa con resto de joya que se identifica con 'Debe 8,20 gr Viuda'

· 1 bolsa plástico con resto de piezas de oro '695 mls, 4,50 gr, JCMP'

· 1 bolsa plástico con resto de piezas de oro '660 mls, 2,45 gr, JCMP'

· 1 bolsa con pieza oro '660 mls, 30,48 gr, JCMP'

· Bolsa resto pieza oro '660 mls, 23,2 gr, JCMP'

· Bolsa resto pieza oro '690 mls, 26,15 gr, JCMP'

· Lingote oro unido a bolsita de plástico con virutas de oro '420,9 Mil Mil'

· Bolsa conteniendo oro laminado de 750 con peso 8,15 gr.

Bolsa azul con la inscripción FERRARI,precintada con precinto rojo de ADUANAS E II.EE, con número NUM009. Contenido de la bolsa:

· 23 bolsas de plástico que contiene cada una 1.000 gramos de granalla de plata pura

· 1 bolsa de plástico burdeos que contiene 5.175,85 gramos de granalla de plata pura

· 1 bolsa de plástico que contiene 511,10 gramos de granalla de plata pura.

En el domicilio sito en domicilio, sito en Almodóvar del Río (Córdoba), URBANIZACION000, nº NUM000:

Bolsa con precinto nº NUM001 con la inscripción Aduanas e II.EE. que contiene en su interior las siguientes bolsas:

Con número de precinto NUM002: Contiene 26 monedas de oro;

28 monedas de plata; 2 lingotes de oro de 20 gramos; 1 lingote de oro de una onza

Con número de precinto NUM003: Contiene 3 relojes de oro amarillo; 3 relojes de oro blanco; 6 relojes normales de caballero con correa negra y un reloj de señora con correa negra.

Bolsa con precinto nº NUM004 con la inscripción Aduanas e II.EE. que contiene en su interior las siguientes bolsas:

Con número de precinto NUM005: Contiene 32 pares de

pendientes; 6 pares de pendientes pequeños; 13 presiones para pendientes. o Con número de precinto NUM006: Contiene 73 anillos y 7 pares de gemelos de caballero.

Con número de precinto NUM007: Contiene 12 colgantes; 1 botón de ojal; 3 colgantes; 4 broches; 1 medalla de cruz blanca

Con número de precinto NUM008: Contiene 9 pulseras; 1

cadena con colgante; 1 cadena.

En las dependencias de recuperaciones y Afinajes Avenir se intervino el oro que tiene la sociedad de la empresa GEYREMEP SL, que asciende a un total de quinientos veintisiete gramos con veintinueve (527,29 Gr).

El total del dinero intervenido asciende a cuarenta mil ochocientos euros y cinco céntimos (40.808,95 €), que ha sido ingresado en la cuenta de consignaciones del juzgado (Número expediente judicial 5184 0000 71 4553 13).

Previa la correspondiente autorización judicial, se procedió a la apertura de una caja de seguridad ubicada en la entidad CAJASUR (hoy KUTXABANK), con el número 1030, la cual si bien figura a nombre de Dª. Rosario, esposa del Sr. Melchor), de Dª. Marí Juana (hija del mismo), y del Sr. Maximiliano, realmente su contenido pertenecía o era gestionado por la entidad GEYREMEP, siendo dichos titulares meras personas instrumentales. En el interior de dicha caja se intervinieron los siguientes efectos procedentes del giro o tráfico de GEYREMEP:

* 1900 billete de 50 €, que suman una cantidad de 95.000 €.

* 24 billete de 500 € que suman 12.000 €.

* 12 billete de 200 € que suman 2400 €.

* 56 billete de 100 € que suman 5600 €.

* 124 monedas Krugerrand al parecer de oro de 22 quilates y con un peso de 33,93 g cada una.

* Una medalla conmemorativa.

* 1 kilo de oro de 999,9 milésimas Gold '1993'.

* 4 lingote de oro de 1 kg cada uno con los siguientes números de serie: NUM010, NUM011, NUM012 y NUM013.

* 1 lingote de oro de 50 g serie NUM014.

* 1 lingote de oro de 100 g serie NUM015 marca Tanaka Tokio. * 1 lámina de oro con un peso de 24,06 g.

* 1 lámina de oro con un peso de 242,09 g.

* 1 lámina de oro con un peso de 152 g.

* 1 lámina de oro con un peso de 2744,10 g.

* 1 lámina de oro con un peso de 2718,43 g.

* 1 lámina de oro con un peso de 2848 g.

* 1 lámina de oro con un peso de 2779,33 g.

* 5 monedas al parecer de oro al parecer de 24 kilates.

Las cuotas dejadas de abonar por GEYREMEP a la Hacienda Pública, correspondientes al Impuesto de Sociedades, fueron: Durante el año 2010: 169.216 €; durante el año 2011: 554.653 € y durante el año 2012: 1.052.258 €'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'PRIMERO. Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a la acusada Raquel de los delitos contra la Hacienda Pública y de falsedad documental de los que en conclusiones provisionales fue acusada, por aplicación del principio acusatorio, al haberse retirado la acusación contra la misma, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales.

SEGUNDO. Que debemos condenar y CONDENAMOS a Melchor, Maximiliano y Mateo, como autores penalmente responsables de TRES DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA en concurso medial con UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, todos ellos ya calificados, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas A CADA UNO DE ELLOS, de:

1) Ejercicio fiscal año 2010. A las penas de UN AÑO Y UN MES DE PRISIÓN y MULTA DE 180.000 euros, sufriendo, en caso de impago de la misma, un mes de privación de libertad.

2) Ejercicio fiscal año 2011. A las penas de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN y MULTA de 1.250.000 EUROS, sufriendo, en caso de impago de la misma, tres meses de privación de libertad.

3) Ejercicio fiscal año 2012. A LAS PENAS DE DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 3.000.000 de euros, sufriendo, en caso de impago de la misma, seis meses de privación de libertad.

Procede imponer a todos los acusados inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de las penas privativas de libertad, así como la condena a la imposibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante tres años por el primer delito, cuatro años por el segundo delito y cinco años por el tercer delito.

TERCERO. Asimismo, condenamos a Melchor, Maximiliano y Mateo, a que solidariamente indemnicen a la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA en las cantidades de 169.216 € por la cuota defraudada correspondiente al año 2010; en 554.653 € por la cuota defraudada en el año 2011 y en 1.252.258 € por la cuota defraudada en el año 2012.

CUARTO. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad GEYREMEP.

No ha lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades LUJANI SL y RENTABILIDAD METÁLICA IBÉRICA SL

QUINTO. Firme que sea esta sentencia, fórmense las piezas separadas a que se refiere el fundamento jurídico 14º de esta sentencia, con el contenido que para cada una de las entidad de reclamantes se especifica.

Contra la presente sentencia puede interponerse recurso de casación en el plazo de cinco días siguientes a su notificación.

Anótese la presente resolución en el Registro Central de Medidas Cautelares y Sentencias no firmes, y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

TERCERO.-Con fecha 20 de junio de 2019 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba en el Rollo de Sala núm. PA 630/18 dicta Auto de aclaraciónde la anterior resolución, cuya Parte Dispositivaes la siguiente:

'Se rectifica el apartado I de los hechos probados de la sentencia dictada en el procedimiento arriba mencionado, en sus párrafos 5º y 6º, únicamente en el sentido de que los beneficios declarados por GEYREMEP, S.L., en el impuesto de sociedades del ejercicio 2012 fueron 67.099,00 €, y, en consecuencia, dichos párrafos quedan del modo siguiente (lo modificado se expone en letra 'negrita':

'HECHOS PROBADOS

I.

........

De los datos aportados y presentados por parte de GEYREMEP a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria se apreció un aumento de las compras y las ventas realizadas a partir del año 2010, experimentando un incremento espectacular a partir del año siguiente, como se aprecia en el cuadro siguiente:

CONCEPTO 2009 2010 2011 2012

Como consecuencia de los datos consignados en el cuadrante anterior, GEYREMEP declaró en el impuesto de sociedades unos beneficios de 25.405,65 € en el año 2009, 17.060,59 € en el año 2010, negativa en el año 2011 por -7.012,04 € y en el año 2012 unos beneficios de 67.099 €.

........'.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los que quepan contra la sentencia rectificada.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

CUARTO.-Notificadas las anteriores resoluciones a las partes personadas se preparórecurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados DON Mateo, DON Maximiliano, D. Melchor y el responsable civil subsidiario entidad mercantil GEYREMEP, S.L, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado DON Maximiliano, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.-Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 852LECrim, por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, en virtud del art. 24.2 de la Constitución Española.

Motivo segundo.-Por infracción de ley, por el cauce del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en el juicio de inferencia.

Motivo tercero.-Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 852 de la LECrim., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española en relación con el principio in dubio pro reo.

Motivo cuarto.-Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 852 de la LECrim., por vulneración en sentencia de lo dispuesto en el art. 24.2 de la Constitución Española en cuanto al derecho fundamental de presunción de inocencia, motivo que se plantea conjuntamente por infracción de Ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en aplicación de la Ley penal, en concreto por indebida aplicación del art. 305.1 bis 305 bis del Código Penal e indebida aplicación del art. 392 del Código Penal en relación con el art. 390, 1, 2, 3 y 4 del Código Penal.

Motivo quinto.-Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 852 de la LECrim, por vulneración en sentencia de lo dispuesto en el art. 24.2 de la Constitución Española en cuanto al derecho fundamental de presunción de inocencia, motivo que se plantea conjuntamente por infracción de Ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en aplicación de la Ley penal, en concreto por indebida aplicación del art. 305.1 bis 305 bis del Código Penal.

Motivo sexto.-Por vulneración de precepto constitucional, por el cauce del art. 5. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 852 LECrim. por vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española, y presunción de inocencia del 24.2. de la Constitución Española.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado DON Mateo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.-Con fundamento en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa en relación con el art. 24.1 CE.

Motivo segundo.-Con fundamento en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el art. 24.1.

Motivo tercero.-Con fundamento en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 392, en relación al 390 nº 1, 2, 3 y 74 del Código Penal.

Motivo cuarto.- Con fundamento en el art.849.1 de la LECrim., por indebida aplicación del art. 305 párrafo 1º apartado b) párrafo 2ª en la regulación anterior a la reforma del C. penal por LO 7/2012 de 27 de diciembre, y del art. 305 párrafo 1 2º a) y 7º , y artículo 305 bis párrafo 1º a) y 2º del C. penal.

El recurso de casación formulado por la representación del acusado DON Melchor y la entidad mercantil GEYREMEP, S.L,se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.-Al amparo del artículo 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>852 de la LECrim, por infracción de precepto constitucional, artículos 24.1 y 2 de la CE, derecho a la tutela judicial efectiva y al Juez ordinario predeterminado por la ley, e infracción los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, derecho a la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables.

Motivo segundo.-Al amparo del artículo 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>852 de la LECrim, por infracción de precepto constitucional, artículos 24.1 y 2 de la Constitución, derecho a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, por denegación de la prueba pericial y documental.

Motivo tercero.-Al amparo del artículo 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>852 de la LECrim, por infracción de precepto constitucional, artículos 24.1 y 2 de la Constitución, derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Motivo cuarto.-Al amparo del artículo 849.1° de la LECrim por indebida aplicación del artículo 392, en relación al 390 n° 1, 2, 3 y 74 del Código Penal.

Motivo quinto.-Al amparo del artículo 849.1° de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 305 párrafo 1° apartado b), párrafo 2° en la regulación anterior a la reforma del Código Penal por LO 7/2012 de 27/12, y del artículo 305, párrafo 1, 2° a) y 7°, y artículo 305 bis párrafo 1° a) y 2° del Código Penal vigente.

SEXTO.-Es recurridoen la presente causa el ABOGADO DEL ESTADO, que impugna los recursos interpuestos interesando la desestimación de los mismos, por las razones expuestas en su escrito de fecha 30 de diciembre de 2019.

SÉPTIMO.- Instruido el MINISTERIO FISCALdel recurso interpuesto estima procedente su decisión sin celebración de vista e interesa su inadmisión y subsidiariamente lo impugna, en base a las consideraciones recogidas en su informe de fecha 10 de junio de 2020; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO.- Por Providencia de esta Sala de fecha 28 de septiembre de 2021 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 26 de octubre de 2021; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

NOVENO.-Con fechas 8 de noviembre y 8 de diciembre, esta Sala dicta sendos Autos de prórroga del término para dictar Sentencia.

Con fecha 27 de enero de 2022 esta Sala dicta Auto de aclaración en el presente recurso cuya Parte dispositiva es la siguiente:

'HABER LUGARa la aclaración formulada por la representación legal de los recurrentes DON Melchor y la entidad GEYREMEP SL respecto del Auto de esta Sala de fecha 8 de diciembre de 2021, en el sentido de donde dice: 'DON Melchor y el Responsable Civil Subsidiario entidad mercantil GEYREMEP SL representados por el Procurador de los Tribunales Don David Madrid Freire y defendidos por el Letrado Don Francisco J. Parejo Alcaide', debe decir 'DON Melchor y el Responsable Civil Subsidiario entidad mercantil GEYREMEP, SL representados por el Procurador de los Tribunales Don Arturo Molina Santiago y defendidos por el Letrado Don Ignacio Enríquez García'.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, en su sentencia nº 231/2019, de 16 de mayo, rectificada por auto de 20 de junio de 2019, condenó a Melchor, Maximiliano y Mateo, como autores criminalmente responsables de tres delitos contra la Hacienda Pública, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad GEYREMEP S.L., frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación la representación procesal de los acusados citados, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Desde el punto de vista legal, nuestro análisis ha de comenzar por los motivos de quebrantamiento de forma. Sólo, a continuación, y en el caso de haber fracasado esos, deben analizarse los motivos de fondo ( artículo 901 bis a) y bis b) LECrim). Entre los motivos que pueden abocar a la nulidad hay que situar, en primer lugar, aquellos que hagan retrotraer el trámite a un momento anterior.

Comenzaremos así por abordar los motivos que denuncian la inadmisión de la prueba propuesta por las defensas, lo que, pese a la invocación del art. 852 LECrim, debe entenderse realizado al amparo del cauce casacional adecuado del art. 850.1 LECrim.

En efecto, como hemos señalado en, entre otras muchas, la STS 382/2019, de 23 de julio:

'El cauce para protestar en casación por una denegación de pruebas, como hace aquí el recurrente, es el art. 850.1LECrim. no el art. 852LECrim.

El equivocado 'etiquetaje' de la impugnación no puede condicionar su admisibilidad, aunque hay que reconducir la argumentación a su auténtica realidad: nos enfrentamos a un motivo clásico por quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECrim por denegación de prueba. El motivo ha de examinarse desde esa óptica casacional.

La invocación del art. 852 de la Ley Procesal (...) no puede convertirse en una puerta trasera para eludir el cumplimiento de las exigencias y requisitos de los tradicionales motivos por quebrantamiento de forma ( STS 1070/2012, de 19 de diciembre). No obstante, la desenfocada catalogación no puede arrastrar la desproporcionada respuesta de la inadmisión que supondría un enervante formalismo en abierta colisión no solo con el art. 11LOPJ sino también con el 24 CE.'.

Consecuentemente, vamos a proceder al examen conjunto del motivo primero del recurso interpuesto por Mateo y de los motivos segundo de los recursos de Melchor y GEYREMEP S.L. y de Maximiliano, referidos todos ellos a la denegación de las pruebas documental y pericial propuestas por las defensas.

SEGUNDO.- 1.El planteamiento de los distintos motivos por la denegación de prueba es idéntico en los tres casos. La queja de los recurrentes se centra en no haber accedido el Tribunal a la práctica de las pruebas documental y pericial solicitadas en sus respectivos escritos de defensa.

1.1.Así, se alega por Mateo que, a pesar de haber interesado la práctica de una serie de pruebas, en tiempo y forma, la Audiencia Provincial denegó injustificadamente tales diligencias probatorias, sin más fundamento que el pertenecer a la fase de instrucción, cuando se trataba de la remisión de documentación por medio de la Sala y de la proposición de una prueba pericial que contrastara la de los peritos de Hacienda, que sustentaba la acusación.

En concreto, las diligencias de prueba que se interesaron fueron las siguientes:

3ª) Más documental, para que se oficie al equivalente del Ministerio de Hacienda en Portugal, para que informe de todas las ventas de oro declaradas en dicho país durante los años 2009 a 2012 por las sociedades españolas LUJANI DESIGN S.L. (B-7234398) y RENTABILIDAD METALICA IBERICA S.L. (B-91874657).

4ª) Más documental, para que se oficie a los Montes de Piedad que se relacionarán, para que informen de las compras de objetos realizadas durante 2000 a 2012 por D. Mateo (DNI NUM016), LUJANI DESIGN S.L. (B- 7234398) y RENTABILIDAD METALICA IBERICA S.L. (B-91874657). En total se relacionan 10 entidades.

6ª) Pericial: Para que por un perito informático de la Guardia Civil/Policía Judicial, previo examen del ordenador portátil HP Pavilion Entertainment PC (que se ponía a su disposición), emita informe sobre el contenido y fecha de creación de los documentos existentes en el mismo denominados Geyremep S.L.

Entiende el recurrente que la Audiencia Provincial vulneró su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, regulado en el art. 24.2 CE, en relación con la vulneración de los derechos de defensa y tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. Vulneración que habría comenzado con el Auto de 19 de diciembre de 2018, en el que se rechazaron las pruebas por considerar que tenían un 'marcado carácter instructor', consumándose al inicio de la vista, momento en que se volvió a plantear la cuestión, reiterando la Audiencia Provincial la denegación, lo que motivó la oportuna protesta y, en definitiva, la articulación del presente motivo.

Según el recurrente, con las pruebas/diligencias propuestas pretendía demostrar que Mateo, por sí o a través de sus empresas, llevaba muchos años dedicado a la compraventa de oro y participaba en las subastas de prácticamente todos los Montes de Piedad de España.

Cita en apoyo de su pretensión diversas sentencias del Tribunal Constitucional para destacar los principios procesales y su traducción al caso. En particular, en lo que se refiere a la prueba pericial de la defensa, porque era esencial para someter a contradicción, con igualdad de armas, los datos e indicios recogidos en el informe de fecha 6 de julio de 2015, elaborado por el NUMA 8915, que ha fundamentado la sentencia condenatoria.

1.2.Por su parte, Melchor y GEYREMEP S.L., señalan en su recurso que el informe del Inspector de Hacienda -que sirvió de base para las acusaciones- afirmaba que GEYPEMER S.L., dedicada a la compraventa de oro, había defraudado cuotas del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2010, 2011 y 2012, mediante la utilización de facturas falsas de las empresas del otro acusado Mateo -LUJANI DESIGN S.L. y RENTABILIDAD METALICA IBERICA S.L., de quien se afirmaba que ni procedía del sector de la compraventa de oro, ni realizaba actividad empresarial alguna.

Además, para realizar el cálculo de la defraudación tributaria del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2010, 2011 y 2012, el Inspector de Hacienda utilizó el método de estimación indirecta de la base imponible del Impuesto de Sociedades.

Así las cosas, la defensa propuso, en su escrito de defensa, prueba documental y pericial, que fue denegada por auto de 19 de diciembre de 2018 y, con posterioridad, al inicio del juicio oral, consignando la defensa su correspondiente protesta.

En particular, se solicitó -puntos A) a H) del escrito de defensa- diversa prueba documental, consistente en librar oficio a la Agencia Tributaria y a toda una serie de entidades jurídicas, públicas y privadas, a fin de que se informase o certificase acerca de los extremos indicados.

Prueba documental que tenía como finalidad acreditar que el otro acusado -hoy condenado-, Mateo, por sí o a través de sus empresas, llevaba mucho tiempo dedicado a la compraventa de oro, en España y Portugal, e intervenía en las subastas de oro de prácticamente todos los Montes de Piedad de España, siendo la única vía para poder recabar tales datos de terceras personas ajenas a los solicitantes.

Asimismo, se interesó -punto J) del escrito de defensa- la emisión de un informe pericial a cargo de un auditor, solicitando, a los efectos de poder realizar la prueba pericial, la entrega de la siguiente documentación obrante en la causa: i) una copia del CD con toda la documentación mercantil de los años 2009 a 2012, que fue entregado por el asesor fiscal Armando el 2/12/2014 (folio nº 781); ii) una copia del disco duro externo TOSHIBA nº serie NUM017 (folio nº 855), donde se copiaron todos los archivos intervenidos en la diligencia de entrada y registro; y iii) una copia de toda la documentación en formato papel que fue intervenida en la diligencia de entrada y registro el 8/4/2014, menos la correspondiente a 2013, que fue devuelta (folio nº 1.041).

Prueba pericial, a realizar por un experto tributario, para contradecir con solvencia técnica, los fundamentos y conclusiones del informe del Inspector de Hacienda, propuesto por las acusaciones como perito, que era la base de las acusaciones tanto por el delito de falsedad como de los delitos contra la Hacienda Pública.

Esta prueba, a su entender, reviste una especial transcendencia porque, de un lado, el Tribunal sentenciador ha determinado las cuotas defraudadas con base en uno de los métodos propuestos por el Inspector, de determinación indirecta de la base imponible, que es un método subsidiario y excepcional, con lo que se pretendía cuestionar el método de cálculo utilizado.

De otro lado, porque el caso no ha estado precedido de un expediente de inspección tributaria, donde se constatan bases imponibles superiores a las declaradas, que dan origen a unas cuotas no ingresadas y que superan el límite objetivo del delito por ejercicio fiscal, y se remite el expediente a la Fiscalía. Por el contrario, el Inspector emitió ocho informes, siete de ellos sin examinar la contabilidad oficial de GEYPEMER S.L., que la defensa se ha visto privada de contradecir por medio de un informe pericial emitido por un experto.

1.3.Finalmente, Maximiliano denuncia, asimismo, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por la indebida inadmisión de la prueba pericial propuesta al amparo de los arts. 785 y 786.2LECrim, consistente en la pericial de un auditor de cuentas, que se solicitó dos veces, una en el escrito de defensa y otra al inicio del juicio oral.

Se trataba, en definitiva, de la misma prueba solicitada por los recurrentes anteriores, con un importante matiz, puesto que la práctica de la prueba pericial interesada en el plenario no aparecía condicionada a la entrega de determinada documentación. Pese a ello, la Audiencia Provincial se remitió a lo previamente resuelto en su auto de 19 de diciembre de 2018, cuando lo solicitado era distinto, pues se pretendía la práctica de una prueba pericial en el juicio.

Prueba, a juicio del recurrente, esencial en un procedimiento de las características como el presente, donde las cuestiones técnicas se tornan imprescindibles, tanto a los efectos de la suficiencia de certeza sobre el cumplimiento del tipo objetivo (defraudación igual o superior a 120.000 euros), como a los efectos de una correcta defensa que permita desvirtuar con suficiencia suasoria la existencia de defraudación, al menos, en la cuantía que se pretende por la acusación.

2.Lo planteado por los aquí recurrentes, según hemos señalado recientemente en la STS 1022/2021, de 11 de enero de 2022, contiene una doble exigencia: primero, determinar si el rechazo de un medio de prueba propuesto por las defensas en un momento procesal prima facieno improcedente lesiona el derecho fundamental de las partes a la práctica de la prueba; y, segundo, si, con ello, se ha afectado al nivel exigible de equidad del proceso, reduciendo de manera constitucionalmente incompatible las expectativas de defensa, procediendo, por ello, la nulidad del juicio.

Particularmente, en el presente caso, como ha puesto de relieve de forma reiterada esta Sala, para el análisis de estas cuestiones debe tenerse en consideración un factor procesal relevante, en tanto que el único recurso devolutivo que cabe interponer contra la sentencia de instancia es el de casación, con lo que la parte agraviada no puede pretender la reparación del derecho a la prueba que se afirma lesionado, mediante la práctica en esta instancia casacional de la no practicada ante el Tribunal de instancia. Esto debe traducirse en la necesidad de aplicar estándares de control de las decisiones de no práctica o de inadmisión diferentes a los que cabe exigir a los Tribunales de apelación, pues éstos pueden decidir la práctica de prueba y examinar para ello, en caso de documentos o informes periciales, los contenidos potencialmente probatorios que las partes pretendieron introducir en el cuadro de la prueba. Posibilidad que, sin embargo, le está vedada a este Tribunal.

Por lo demás, para el análisis del gravamen denunciado debemos tener en cuenta varios parámetros, como hemos dicho en nuestras recientes SSSTS 879/2021, de 16 de noviembre; 710/2021, de 18 de diciembre; y 1022/2021, de 11 de enero de 2022:

'Para ello, la sentencia de Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 18 de diciembre de 2018, caso Murtazaliyeva c. Rusia, ofrece un sugerente método para evaluar la compatibilidad de las decisiones de inadmisión probatoria, en particular cuando afectan a la defensa, con las exigencias del artículo 6.3 d) CEDH, que puede servir de interesante guía a los tribunales nacionales para el desarrollo de su función de control. La doctrina Murtazaliyeva, con una no disimulada vocación de gran precedente -key case o affaire phare, en la terminología clasificatoria contenida en el Reglamento del Tribunal-, reelabora el estándar fijado en la STEDH, caso Perna c. Italia, de 6 de marzo de 2003, sobre juicios de inadmisión probatoria añadiendo nuevos elementos de evaluación.

El estándar Perna-que había sido tachado de excesivamente indeferente con las posiciones defensivas- giraba sobre dos cuestiones esenciales: primera, ¿La parte agraviada ha fundamentado su solicitud de práctica de prueba especificando su importancia para la manifestación de la verdad?; segunda, ¿La negativa de los tribunales nacionales a su práctica menoscabó la equidad del juicio?

La sentencia Murtazaliyeva aclara algunos contenidos e incorpora una nueva, e importante, cuestión: ¿Los tribunales nacionales a la hora de rechazar la práctica del medio de prueba propuesto dieron razones suficientes para fundar su decisión?

Como se afirma en la propia sentencia Murtazaliyeva, 'la evaluación judicial de la pertinencia del medio de prueba propuesto y el razonamiento de los tribunales nacionales contenido en su respuesta a la solicitud de la defensa de que se escuche a un testigo, constituyen el vínculo lógico entre los dos elementos de evaluación que integran el estándar Perna, actuando como elemento material implícito. (...) Si bien en aras de la claridad y la coherencia de su práctica, el Tribunal considera conveniente hacer de ello un elemento [de evaluación] explícito (véase, en el mismo sentido, Pérez c. Francia [GC], nº 47287/99, § 54-56, CEDH 2004-I)'.

Evolución que, como destaca, y reconoce, el propio Tribunal 'está en consonancia con la jurisprudencia reciente en el ámbito del artículo 6 de la Convención, que subraya la importancia primordial de la obligación de los tribunales de examinar detenidamente las cuestiones pertinentes introducidas por la defensa si lo solicita con suficiente justificación. Por ejemplo, en el fallo de la Gran Sala en el caso Dvorski c. Croacia ([GC], Nº 25703/11, § 109, CEDH 2015)'.

Con relación a cada uno de los niveles de control antes apuntados, la sentencia Murtazaliyeva utiliza distintos criterios de evaluación.

Así, con relación a la carga de alegación y argumentación razonada que incumbe a las defensas sobre la necesidad del medio probatorio propuesto, el Tribunal de Estrasburgo si bien reitera que el potencial informativo del medio propuesto debe ir destinado a 'determinar la verdad' o 'influir en el resultado del juicio', como se sostuvo en el caso Perna, considera necesario 'aclarar' este criterio incluyendo en su ámbito de aplicación también aquellas solicitudes de medios de prueba ' de los que se pueda esperar razonablemente que refuercen la posición de la defensa'. Evaluación que requiere atender, de forma necesaria, a las circunstancias del caso, a la etapa de las actuaciones, a los argumentos y estrategias adoptadas por las partes y a su conducta durante el desarrollo del proceso.

Respecto al segundo nivel de control, el grado de razonabilidad de la respuesta ofrecida por el tribunal, la garantía del artículo 6.3 d) CEDH exige que los tribunales nacionales examinen la pertinencia de la pretensión solicitada por la defensa y justifiquen suficientemente sus decisiones sobre este punto. Como se afirma en la STEDH, caso Popov c. Ucrania, de 15 de noviembre de 2012, 'el tribunal debe examinar cuidadosamente las cuestiones pertinentes cuando la defensa hace una solicitud suficientemente razonada para el interrogatorio de un testigo'. La doctrina Murtazaliyeva precisa más el contenido del deber de respuesta, indicando que debe corresponder a las razones expuestas por la defensa, es decir, debe ser tan sustancial y detallado como aquellas. Este deber de motivación lo parifica, por responder, se afirma, a una lógica similar, con la obligación de los tribunales nacionales de análisis de los motivos de apelación -vid. Sentencia, caso Van de Hurk c. los Países Bajos, 19 de abril de 1994, y caso Boldea c. Rumania, de 15 de febrero de 2007-.

De tal modo, se concluye en la sentencia de 18 de diciembre de 2018, cuanto más sólidos y fundamentados sean los argumentos presentados por la defensa, más tendrá que realizar el juez nacional un examen exhaustivo y presentar un razonamiento convincente para rechazar la solicitud de práctica de un medio de prueba solicitado por la defensa.

Y en cuanto al tercer nivel de control, el relativo a si la decisión del rechazo del medio de prueba propuesto afectó negativamente a la equidad del juicio, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde su particular posición de garante de la protección de las garantías convencionales -no de las reglas procesales internas- exige una valoración del desarrollo del proceso en su conjunto, evitando así que el estándar de control se convierta en excesivamente rígido y mecánico. No obstante, al hilo de la cuestión, sugiere que una base razonable en la solicitud de práctica probatoria y una denegación injustificada o arbitraria por parte del tribunal son dos indicadores de inequidad en el desarrollo del proceso. Como supuestos concretos, el TEDH ha precisado que la audiencia de un testigo de descargo 'cuando su testimonio va dirigido a confirmar la coartada del acusado debe ser considerada a prioripertinente' -vid. STEDH, caso Polyakov c. Rusia, 29 de enero de 2009-. Por el contrario, en un caso en el que se pretendían aportar datos defensivos que nada tenían que ver con los hechos de la acusación se descartó toda relevancia para demostrar la inocencia del acusado -vid. STEDH, caso Tymchenko c. Ucrania, de 13 de octubre de 2016- o cuando las solicitudes de práctica probatoria resultaban manifiestamente abusivas -vid. STEDH, caso Dorokhov c. Rusia, 14 de febrero de 2008-'.

3.Pues bien, partiendo del citado estándar, según nuestra propia jurisprudencia (vid. STS 388/2017, de 29 de mayo), la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1LECrim. requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 LECCRIM, y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes:

1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado.

2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

Por lo demás, para la anulación de una resolución judicial por no práctica de alguna prueba, hemos dicho, entre otras, en la sentencia 371/2017, de 23 de mayo, que es necesario que la diligencia cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento para ser practicada, sea no solo pertinente y posible, sino también necesaria. La necesidad es requisito inmanente a todos los motivos de casación en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Como decíamos en la STS 351/2016 de 26 de abril, si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La STC 142/2012, de 2 de julio, aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE) así lo expresa:

'...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero, FJ 2)'.

4.En el supuesto ahora analizado, en lo que a la proposición de la prueba denegada se refiere, partimos del hecho de que los recurrentes solicitaron la misma en sus respectivos escritos de defensa, lo que se admite por la propia Sala sentenciadora.

Pese a ello, la prueba documental y pericial de las defensas se denegó en el auto de 19 de diciembre de 2018, de admisión de pruebas, sobre la base de la extemporaneidad de la misma.

En el caso de la documental y pericial contable y fiscal -solicitada por las defensas de los Sres. Melchor y Maximiliano-, la Sala confirma que la prueba se solicitó en el escrito de defensa de 23 de octubre de 2017, pero parte de la consideración de que estas diligencias -que no pruebas- tenían un 'marcado carácter instructor' y fueron interesadas con posterioridad al auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado (de fecha 22 de abril de 2016). Posteriormente, en el trámite de cuestiones previas, y tras oír a las partes, rechazó la pretensión de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, insistiendo, en síntesis, en que no se estaba denegando la práctica de pruebas a practicar en el acto del juicio oral, sino que se continuase instruyendo una causa ante el órgano enjuiciador, invocando la necesidad de preservar el derecho a un juez imparcial; y, en cuanto a la documental, por contradecir lo dispuesto en el art. 784 LECrim y por la considerable dilación que produciría en la tramitación de la causa.

De la misma manera, por lo que respecta a la documental y prueba pericial interesada por la defensa del Sr. Mateo, la Audiencia Provincial, al margen de remitirse a lo dicho con anterioridad, insiste en que se trata de diligencias -no medios de prueba a practicar en el plenario- que se solicitaron una vez clausurada la fase de instrucción, sin que la parte hubiese recurrido el auto de transformación de Diligencias Previas a Procedimiento Abreviado, lo que, a su entender, implicaba su conformidad con las diligencias practicadas.

En definitiva, conforme a lo expuesto, hemos de concluir que la prueba se solicitó en el momento procesal oportuno, como era el escrito de defensa, sin que resulten atendibles los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida.

En este caso, la Sala sentenciadora inadmitió la prueba por considerar que participaba de la naturaleza de una diligencia de investigación propia de la instrucción. Sin embargo, nada apunta a que se trate de unas diligencias de imposible práctica en el momento en que se propusieron y, en todo caso, el art. 784.2 LECrim permite a las partes solicitar en su escrito de defensa que el órgano judicial recabe la remisión de documentos, a los efectos de la práctica de la correspondiente prueba en las sesiones del juicio oral o, en su caso, de la práctica de prueba anticipada.

No se trata, por tanto, de diligencias de investigación, sino de auténticos medios de prueba. Precisamente, sobre este extremo esta Sala ha señalado con reiteración (véase la STS 372/2018, de 19 de julio, que se remite a las SSTS 238/2011 de 21 de marzo, 804/2008 de 2 de diciembre, 219/2010 de 11 de febrero), 'que la posibilidad de solicitar la pericia durante la fase de instrucción no es razón de inadmisión aceptable: la prueba se propone donde y cuando, como prueba, se puede proponer, es decir en el escrito de conclusiones provisionales en el proceso ordinario ( art. 656 de la LECriminal); y en el escrito de defensa o en el acto del Juicio Oral en el Procedimiento Abreviado ( art. 784.1 de la LECriminal). La tesis de que podría haberse solicitado durante la fase sumarial no es admisible. En efecto ya dijo esta Sala en Sentencia de 20 de noviembre de 2000, cuya doctrina reiteran las antes citadas, que la preclusión que resulta de la finalización por resolución firme de unas diligencias sumariales atañe a la actividad sumarial misma, es decir a la práctica de diligencias de esa naturaleza que no pueden confundirse con la actividad probatoria propiamente dicha a desarrollar en el Juicio Oral, y cuya proposición tiene lugar, concluida la fase sumarial, en las conclusiones provisionales, dando lugar a un pronunciamiento de admisión, favorable o no, que depende de la relación existente entre el objeto del proceso y las pruebas propuestas por la parte'.

Por otra parte, ya en la sentencia recurrida -concretamente en su fundamento de derecho primero, donde se analizan las alegaciones deducidas por las defensas en el trámite de cuestiones previas-, el Tribunal de instancia trata de reforzar su decisión, para lo que alude al necesario respeto de otros derechos fundamentales.

Estos razonamientos tampoco merecen favorable acogida.

La tesis de la quiebra del derecho a un juez imparcial parte de la errónea consideración de que los medios de prueba interesados serían meras medidas de investigación, lo que ya hemos descartado. Por el contrario, las decisiones sobre admisión o inadmisión de prueba, así como otras que sean precisas en orden a disponer lo necesario para su cumplimentación con carácter previo al día señalado de juicio, ni son ajenas a las funciones propias del órgano enjuiciador, ni comprometen su necesaria imparcialidad.

Por lo que se refiere a la 'considerable dilación' que acarrearía la remisión de la documental solicitada, el argumento descansa sobre la base de la necesidad de realizar actuaciones tendentes a salvaguardar los derechos de defensa de las demás partes; pues, se funda en que 'habría que dar traslado de su resultado a efecto de formular las alegaciones correspondientes y proponer, en su caso, prueba complementaria'. Sirva, pues, señalar que, como se admite en la sentencia recurrida, las defensas interesaron la práctica de estos medios de prueba en sus propios escritos de defensa, con lo que no puede imputárseles responsabilidad alguna por el hecho de que el órgano judicial no dictase auto de admisión de pruebas hasta el 19 de diciembre de 2018.

Tampoco se alega ni se justifica por el Tribunal sentenciador que las pruebas indicadas -particularmente las periciales- no hubieran podido llevarse a cabo con carácter previo a la celebración del juicio, señalado para el día 24 de abril de 2019. Es más, autorizado por el art. 786.2LECrim que cualquiera de las partes, al inicio del juicio oral, pueda proponer la práctica de pruebas que puedan llevarse a término en el día señalado para las sesiones del plenario, nada razonable puede obstar a que igualmente esa facultad se extienda a momentos anteriores que, precisamente, refuerzan las posibilidades reactivas de las partes contrarias ( STS 188/2021, de 3 de marzo).

5.En cuanto a la utilidad de las pruebas denegadas y su capacidad probatoria, aspecto que debe ser enfocado sin perder de vista el matiz antedicho, observamos que los recurrentes aportan razonamientos que sustentan de modo razonable que las mismas tenían por objeto reforzar su posición defensiva, como reclama el mencionado estándar Murtazaliyeva, como presupuesto prima faciede admisión.

En efecto, apreciamos desde la posición de control ex postque nos incumbe e, insistimos, en términos presuntivos, no solo una relación de pertinencia entre los medios de prueba inadmitidos y el objeto del proceso, sino también la existencia de una expectativa razonable de reforzamiento de su posición de defensa. Así, porque lo pretendido -fundamentalmente a través de la prueba pericial- era desacreditar los presupuestos fácticos sobre los que descansaban los fundamentos y conclusiones emitidas por el perito de Hacienda y, muy en especial, en lo concerniente al método de cálculo de la base imponible del Impuesto de Sociedades.

En definitiva, lo que debe exigirse a quien alega vulneración de su derecho a la prueba es una acreditación razonable, primero, de que los medios propuestos e inadmitidos respondían a una seria necesidad defensiva y, segundo, que dicha expectativa se ha visto gravemente lesionada por la decisión de inadmisión, en la medida en que no se pudo contar con otros elementos compensatorios o equivalentes. Para lo que deberá estarse a los términos de la acusación y al correlativo y potencial contenido defensivo que se intentaba hacer valer mediante el medio de prueba propuesto e inadmitido ( STS 671/2021, de 9 de septiembre).

Por otra parte, como ha señalado esta Sala (vid. STS 1022/2021, de 11 de enero de 2022):

'Cuando se acude a la llamada carga probatoria como parámetro de admisión de los medios de prueba ha de tomarse en cuenta su diferente alcance para la acusación y la defensa. En el proceso penal, la acusación tiene una carga de persuadir al tribunal con la información probatoria de la realidad del hecho justiciable más allá de toda duda razonable. La defensa, por contra, no tiene la carga de mostrar que las cosas no fueron del modo en que la acusación sostiene, sino que deben mostrar que la tesis de la acusación no es sólida, generando una duda razonable.

Lo anterior se traduce en que el juicio de relevancia de los medios de prueba propuestos por la defensa no puede medirse por su potencial acreditación del hecho extintivo sino por su presuntivo potencial para debilitar la consistencia de la hipótesis de la acusación. La reparación de la inadmisión de prueba. Cuando se deniega en términos graves, cualitativos y cuantitativos, estructurales, la práctica de la prueba propuesta por la defensa se afecta a los principios de equidad, contradicción material e igualdad de armas.

Como hemos dicho en nuestra sentencia 710/2020 de 18 de diciembre, la pertinencia, entendida como relevancia, disciplina, por tanto, la inclusión, en los propios términos precisados en los artículos 311 y 759, ambos, LECrim. Regulación que proyecta un principio de racionalidad general según el cual, si se necesita determinar un hecho, todos los elementos idóneos para fundar esa determinación deben, prima facie, poder emplearse, sin perjuicio de las condiciones constitucionales y procesales de admisión. En resumen, lo que resulta útil para determinar el hecho puede y debe ser admitido, mientras que solo aquello que es, en este sentido, inútil o irrelevante, debe excluirse preliminarmente del proceso'.

Por lo dicho, consideramos que la argumentación ofrecida por los recurrentes en apoyo de los motivos por quebrantamiento de forma -según los términos antes indicados- satisface las cargas de justificación que, tanto esta Sala, como el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, exigen a las partes que denuncian la infracción del derecho a la prueba por inadmisión de un medio probatorio.

6.Con relación al segundo nivel de control, cabe concluir que las razones ofrecidas por el Tribunal de instancia para denegar la práctica de los medios de prueba no colman las exigencias de motivación que, como garantía institucional del derecho fundamental afectado, reclaman los artículos 24.2CE y 6.3 d) CEDH -vid. STC 142/2012, de 2 de julio-.

En el supuesto examinado, el rechazo de la prueba propuesta por las defensas se justificó por la Audiencia Provincial en exclusiva consideración a la extemporaneidad de su proposición, no por motivos de impertinencia, imposibilidad o innecesaridad.

Por consiguiente, a la vista del cuerpo de doctrina expuesto en los apartados precedentes, ningún obstáculo procesal impedía que esa prueba pudiera haberse incorporado al material probatorio susceptible de valoración conforme al art. 741 de la LECrim.

7.Visto cuanto antecede, hemos de concluir que la indebida inadmisión generaliza de los medios de prueba comprometió el derecho de los recurrentes a un proceso justo y equitativo en plena igualdad de armas, con las matizaciones que seguidamente enunciamos a continuación.

En efecto, cualquier sujeto pasivo de una pretensión punitiva tiene la opción de plantear su estrategia procesal defensiva en los términos que convenga a su derecho, siendo éste de naturaleza constitucional, que no puede limitarse ni condicionarse, salvo por estrictas razones legales.

La defensa tiene derecho a contrarrestar el dictamen pericial de Hacienda, cuando las partes acusadoras, el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, les imputan a los acusados un delito fiscal, amparados en prueba pericial, que es igualmente de parte, sin que se le pueda negar a la defensa su utilización, bajo el argumento de que se trata de una prueba a practicar en la instrucción, porque tal objeción no se apoya en argumento alguno que pueda extraerse del trazo procesal de tal fase de investigación, de manera que impida a la defensa dibujar su posición mediante un dictamen de tales características, máxime cuando el grueso del informe de Hacienda constituye, en la mayoría de los casos, la única apoyatura convictiva del Tribunal sentenciador en delitos de tal naturaleza, y cuyas conclusiones sirvieron igualmente al Ministerio Fiscal para extraer las bases de su acusación.

En consecuencia, se ha de declarar vulnerado el derecho a utilizar los medios de defensa que tuvieran por conveniente los acusados, muy particularmente en materia de prueba pericial, con retroacción de las acciones en los términos dispuestos en esta resolución judicial.

En punto a la documental, y de acuerdo con los principios que acabamos de proclamar, relativos a la operatividad del art. 784.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la nueva Sala, al resolver de nuevo sobre esta cuestión, puede valorar las posibilidades de práctica de tal prueba en términos razonables, evitando las dilaciones indebidas, y con parámetros de posibilidad probatoria, o bien cuando se trate de prueba documental duplicada, porque ya conste en la causa tal documental, pero con otra procedencia, o se tratase de prueba, que en términos de facilidad probatoria, ya obrase en poder de quien ahora, con objeto exclusivo de dilatar este trámite, solicitase algo que ha de tener en su poder, por pura determinación legal.

De tal modo que, en tal momento, la Audiencia, con distinta configuración personal, que la que ha dictado la resolución judicial recurrida, estudiará la prueba propuesta, ateniéndose en su fundamentación, no a simples parámetros de instrucción sumarial, cuya fase ya ha quedado atrás, sino de operatividad, conforme a los requisitos que antes hemos expuesto, a los efectos de ser practicados en la fase plenaria del proceso penal.

En suma, las pruebas denegadas, particularmente la pericial, tendía al reforzamiento de la tesis defensiva de los acusados, con lo que se presentaban prima facie, y sin perjuicio del valor probatorio que finalmente se les hubiera otorgado, como necesarias e idóneas para combatir los presupuestos fácticos y contables sobre los que giraba la acusación. Su denegación supuso una clara merma de las opciones defensivas de los acusados, que vieron rechazada la práctica totalidad de la prueba propuesta, con lo que se les privó de poder contradecir o desvirtuar las conclusiones alcanzadas por el perito de las acusaciones, cuyos informes constituyen la base de los razonamientos de la sentencia recurrida en orden a cuantificar la defraudación tributaria. Con ello, se hizo extremadamente difícil para los recurrentes, si no imposible, obtener o procurar dicho objetivo defensivo mediante otros medios de prueba -vid. STS 160/2016, de 1 de marzo-.

Como recientemente hemos señalado (vid. STS 671/2021, de 9 de septiembre), la indebida denegación casi en bloque de la prueba propuesta por la defensa, lo que revela es una estructural e intensa lesión no justificada del derecho de la parte a un proceso equitativo, que afecta al núcleo de la carga de la prueba y con ello al derecho de la persona acusada a una defensa eficaz y a participar en el proceso en condiciones igualitarias y contradictorias. Ello es así porque, cuando se deniega en términos tan graves, cualitativos y cuantitativos, estructurales, la práctica de la prueba de descargo sin fundamento sólido para ello, se corre el serio riesgo de reducir también los estrictos estándares de prueba que reclama el enjuiciamiento penal. La efectiva garantía en igualdad de armas del derecho a interferir mediante el desarrollo de una defensa eficaz constituye, como nos recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el núcleo duro del derecho a un proceso equitativo, -vid. STEDH, caso Thiam c. Francia, de 18 de octubre de 2018 -. Lo que, en el caso, además, hubiera justificado que las periciales propuestas por la defensa se hubieran podido practicar en unidad de acto junto a las correlativas periciales a instancia de la acusación. Método de práctica conjunta que favorece, sin duda alguna, los rendimientos epistémicos del contradictorio y, con ellos, la mejor valoración de la información resultante por parte del tribunal.

Máxime cuando el art. 785 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la reproducción en el juicio oral, denegándose de nuevo.

En consecuencia, procede la estimación de los motivos analizados, anulando la sentencia recurrida y, conforme impone el art. 901 bis a) de la LECRIM, acordar la devolución de la causa a la Audiencia Provincial a fin de que reponga la causa al estado que tenía cuando se cometió la falta y se sustancie el enjuiciamiento, haciendo posible la aportación probatoria rechazada a la defensa, en los términos que hemos dejado sentado, siendo aconsejable que sea otro Tribunal el que valore tal petición probatoria y la que aprecie en conciencia las pruebas practicadas. Se evita así que los Magistrados que se han pronunciado ya sobre la culpabilidad de los acusados puedan ver condicionada su apreciación probatoria y se garantiza la vigencia del derecho a un Juez imparcial ( art. 24.2 CE).

Todo ello sin analizar los restantes motivos de recurso y declarando de oficio las costas en esta instancia ( art. 901LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- ESTIMARel recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados DON Mateo, DON Maximiliano, D. Melchor y el responsable civil subsidiario entidad mercantil GEYREMEP, S.L, frente a la Sentencia núm. 231/19, de 16 de mayo de 2019 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba (rectificada por Auto de esa misma Sala de fecha 20/6/2019).

2º.- DECLARAR la nulidadde mencionada resolución, retrotrayendo las actuaciones hasta el momento en que se ha cometido la infracción procesal, debiendo sustanciarse el procedimiento por Magistrados de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Segunda, diferentes a los que intervinieron en el procedimiento de instancia.

3º.- DECLARAR de oficiolas costas procesales ocasionadas en la presente instancia casacional.

4º.- COMUNICARla presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Antonio del Moral García

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián