Sentencia Penal Nº 1025/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 274/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 274/2013-J.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 382/2009.

JUZGADO DE LO PENAL nº 18 de BARCELONA.

S E N T E N C I A nº /2013.

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández,

D. Pablo Díez Noval,

D. Luís F. Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a doce de noviembre de dos mil trece.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 274/2013- J, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 382/2009 del Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona, seguido por un delito de abandono de familia contra don Benjamín , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la Sentencia dictada en los mismos el día ocho de julio de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: En atención a lo expuesto condeno a Benjamín , como autor de un delito de impago de pensiones del art. 227.1 del Código Penal , con la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así mismo, deberá indemnizar a doña Ramona con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, según el total de pensiones impagadas desde abril de 2007 hasta la actualidad, con sus actualizaciones e intereses, y pagar las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el procurador don Javier Mundet Salaverría, en representación del acusado don Benjamín . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, ejercida por doña Ramona , representada por el procurador don Fernando Bertrán Santamaría, quienes lo impugnaron. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. La representación de don Benjamín impugna la sentencia que le condena como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones alimenticias, alegando tres motivos en defensa de su derecho. Como motivo principal, alega una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado en el acto del juicio prueba bastante para acreditar la comisión del delito, basándose la sentencia en meras conjeturas. Como motivos subsidiarios, se impugna la apreciación de la agravante de reincidencia, que entiende que no concurre, y la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y la eximente incompleta de estado de necesidad.

SEGUNDO. Entrando en el análisis del motivo principal del recurso, es preciso señalar con carácter previo que la naturaleza, contenido y presupuesto del delito de abandono de familia tipificado en el art. 227.1º, del Código Penal se describen en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 , que contempla como elementos esenciales del mismo los siguientes:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos.

C) 'La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.'

2./ Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Trasladando la doctrina legal expuesta al caso analizado, nada hay que objetar a la valoración del bagaje probatorio efectuado por el juzgador de instancia. El acusado ha admitido no haber satisfecho las mensualidades cuya denuncia por impago dio lugar al presente procedimiento, pensiones devengadas desde el dictado de la sentencia de divorcio del 21 de marzo de 2007 , que le imponía el pago de 200 euros mensuales a favor de su hija menor. Como justificación se alega la falta de recursos, pero los datos disponibles no avalan esta explicación. Sin trasladar al acusado la carga de demostrar su imposibilidad, resulta que hay documental en autos (folios 224 y ss.) que resume la vida laboral del acusado y que refleja que entre los años 2007 y 2010 ha desempeñado distintos trabajos remunerados, de forma discontinua, pero en ocasiones prolongada o separada por breves espacios, en algunos de los cuales ha percibido prestaciones de desempleo. Así, entre 2007 y 2011 desempeño trabajos remunerados durante un total de 836 días, sin contar con los lapsos en que ha percibido subsidio de desempleo. Entre este número total de días destacan períodos de 200 continuados de empleo entre 2007 y 2008 y otros de 98, 75, 68, ó 62 días. No constan los salarios que percibía, pero cabe presumir que cuando menos ascenderían al salario mínimo, y el acusado no desvirtuado esta presunción. Incluso aunque los importes hubieran sido inferiores, las remuneraciones hubieran permitido satisfacer parte de la pensión obligada a favor de su hija menor, y, sin embargo, en ningún momento lo ha hecho, lo que permite inferir una conducta de impago voluntario, debiéndose recordar que para la comisión del delito basta con que se dejaran de satisfacer dos pensiones consecutivas o cuatro discontinuas pudiendo pagarlas. Por último, mencionar que las dificultades del acusado para gozar de un empleo estable ya fueron tenidas en consideración al dictarse la sentencia de divorcio, sentencia que al fijar la pensión en 200 euros redujo la primeramente señalada en la previa sentencia de separación y que hace expresa mención a la vida laboral del sr. Benjamín , dibujándola en términos muy similares a los que se extraen de la documentación facilitada por el Registro de Situaciones Laborales antes citado. En suma, hay prueba de cargo bastante para considerar acreditado que el acusado dejó de abonar la totalidad de las pensiones y que lo ha hacho voluntariamente, si no en todos los devengos, sí en un número sobrado para integrar el delito previsto y sancionado en el art. 227.1 del CP . Por último, a colación de la critica que al respecto introduce el recurrente, referir que el relato de hechos probados no tiene que incluir otra cosa que los elementos requeridos por el delito en cuestión, de haberse demostrado, y entre ellos no está la relación u otras fuentes de ingresos del acusado, a los que basta con hacer alusión en la fundamentación jurídica en tanto sean argumento para descartar la falta de dolo.

Por consiguiente, el motivo decae.

TERCERO. El recurrente considera inaplicable la agravante de reincidencia. Razona que no constan los datos necesarios para su apreciación, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y que en el caso ello supone que habrá que entender que el plazo de inicio de la rehabilitación es el de firmeza de la sentencia, lo que supondría que estaría prescrita al haber transcurrido más de cinco años desde la firmeza de la previa sentencia.

Efectivamente, como argumenta el recurrente es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (v.gr. la reciente STS de 22 de octubre de 2013 , cita de la nº 1270/2004 , de 8 de noviembre, la que declara que 'si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por transcurso del plazo legalmente previsto o por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, expresando la STC 80/92 de 26 de mayo , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que conste en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.'Ahora bien, la concurrencia de la reincidencia ha de verificarse en el momento de la comisión del nuevo hecho, no cuando se dicta la sentencia que ha de apreciar su pertinencia. Así se desprende de la redacción del art. 22, 8ª, del CP : 'Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.' En el caso dado la sentencia recurrida refleja que don Benjamín fue condenado como autor de un delito de abandono de familia por sentencia de fecha 21 de marzo de 2007 , pero el impago del que en esta causa se le acusa se inició el mes de abril del mismo año 2007 y se mantuvo al menos hasta el momento de dictar sentencia. Por tanto, incluso contando con que la responsabilidad se hubiera extinguido en la fecha de la primera sentencia, al iniciarse la comisión del nuevo delito no habrían transcurrido los dos años de cancelación que para la pena impuesta en aquélla. En consecuencia, la apreciación de la agravante es correcta.

CUARTO. De forma subsidiaria se impugna la sentencia en cuanto que no aprecia la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, sino como simple. Así mismo, aunque sin argumentación alguna en el cuerpo del recurso, en su suplico se interesa la apreciación de la eximente incompleta de estado de necesidad, del art. 21, 1ª, del Código Penal , en relación con el art. 20,5ª.

Comenzando por ésta última, es de suponer que la parte recurrente implícitamente alega que si el acusado no abonó ninguna de las pensiones a las que venía obligado es porque tuvo que aplicarlas en su totalidad a su propio sustento. Pero el motivo no puede prosperar. La posibilidad de pago se inserta en el contenido de la tipicidad, tan y como se ha expresado, pero, planteada desde la perspectiva de esta causa de justificación, de inexigibilidad de otra conducta debida, se ha de indicar; 1º) Que en relación al estado de necesidad la Jurisprudencia (por todas, STS 11 de julio de 2003 ) destaca que la eximente, plena o incompleta, supone siempre la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que viene definido como una situación de peligro objetivo para un bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber. Tal conflicto comporta dos exigencias: de un lado, la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto, real y efectivo, imperioso, grave e inminente, injusto e ilegítimo, y de otro lado, la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno. 2º) Que es reiterada la jurisprudencia que mantiene que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que los hechos de la acusación, han de ser objeto de taxativa probanza, incumbiendo el 'onus probandi' de su acreditación a quién las invoca. En el presente supuesto la defensa no ha hecho ningún esfuerzo ha hecho para demostrar los ingresos que obtiene y los gastos que sus necesidades mínimas le exigen, ni unos y otros resultan palmarios y evidentes. Por otra parte, sería preciso que se acreditara que la necesidad del acusado es prevalente sobre la de su hija, y tampoco hay datos al respecto.

Por último, considera la parte que los notorios retrasos que ha experimentado la causa imponen la consideración como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas que la sentencia de instancia solo valora como atenuante simple. Para justificarlo, el recurso pone de manifiesto la sencillez de la instrucción, la importante distancia temporal entre la denuncia y la fecha de la sentencia apelada y la ausencia de responsabilidad del acusado en el retraso del procedimiento.

La cuestión no estriba tanto en la apreciación de la atenuante, cosa que hace la sentencia impugnada, sino en la calificación de su alcance y de las correlativas consecuencias penológicas. El art. 21, 6º, del CP considera circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La STS de 14 de mayo de 2012 significa al respecto: 'Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS de tres de febrero de 2009 ).'

En suma, la expresión 'dilación extraordinaria e indebida' constituye en su conjunto un concepto jurídico indeterminado que debe ser integrado por el intérprete en atención a las circunstancias del caso concreto, ante la falta de parámetros normativos precisos. Con la finalidad de unificar criterios el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de fecha 12 de julio de 2012 concluyó que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere de una paralización del procedimiento por plazo de tres años o superior.

En el caso dado no se ha alcanzado tal plazo, porque el lapso más prolongado de paralización es el que transcurre entre el mes de abril de 2008, cuando se une el escrito de defensa y se acuerda la remisión al Juzgado de lo Penal, y el uno de diciembre de 2010, en que el Juzgado de lo Penal competente dicta auto de admisión de pruebas y señala el juicio. La paralización continuada ha sido de un año y ocho meses y con anterioridad no se observan tiempos muertos procesales que por su relevancia deban ser sumados al indicado. Cierto es que desde el auto de admisión de pruebas hasta la sentencia todavía transcurren dos años y siete meses, pero en este caso la responsabilidad es atribuible al acusado, que no fue hallado el nueve de diciembre de 2010 cuando se intentó su citación en el domicilio que él mismo había facilitado a tal efecto, y tampoco fue localizado por la policía judicial a la que se encomendó su busca (oficio del 17 de enero de 2011), no siendo hasta el 14 de noviembre de 2012 que, por información facilitada por la acusación particular, se le pudo hallar en el establecimiento donde trabajaba. Este iter procesal justifica la atenuante simple, pero no la muy cualificada que pretende la defensa.

QUINTO. No se aprecian meritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Benjamín contra la Sentencia dictada en fecha ocho de julio de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, confirmamos dicha resolución. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.