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31/03/2022
Sentencia Penal Nº 1025/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3826/2019 de 15 de Marzo de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Marzo de 2022
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LLARENA CONDE, PABLO
Nº de sentencia: 1025/2021
Núm. Cendoj: 28079120012022100243
Núm. Ecli: ES:TS:2022:1024
Núm. Roj: STS 1024:2022
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 15/03/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3826/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 29/09/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Civil y Penal
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: crc
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3826/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Dª. Ana María Ferrer García
D. Pablo Llarena Conde
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 15 de marzo de 2022.
Esta sala ha visto el recurso de casación 3826/2019 interpuesto por Victoriano, representado por la procuradora doña Yolanda Pulgar Jimeno, bajo la dirección letrada de don José María Gómez Rodríguez, y por Salome, representada por el procurador don Ismael Sanz Manjarrés, bajo la dirección letrada de don Alfonso Antonio Abeijón Martínez contra la sentencia dictada el 25 de junio de 2019 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Civil y Penal, en el Procedimiento Rollo de Apelación 28/2019, en el que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos por Victoriano y Salome, y se confirmó la sentencia dictada el 5 de febrero de 2019 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, en el Procedimiento Abreviado 35/2018, con exclusión del decomiso decretado respecto del dinero intervenido a Salome, en la que se condenó, entre otros, a Victoriano y Salome como autor de un delito de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud pública, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción y la circunstancia agravante de reincidencia y a Salome como autora de un delito de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud pública, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.
Antecedentes
'Son hechos probados y así se declaran respecto a los acusados Victoriano, Salome y Juan Carlos que, como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo en otra causa 1037/17 que tramitaba el Juzgado de Instrucción n° 3 de Valladolid, por delito de Homicidio, se detecto a consecuencia de las escuchas telefónicas que se seguían por aquellas, que una de las personas investigadas por aquel delito, Victoriano, podría estar relacionado con un delito de tráfico de drogas.
Ante ello el Juzgado de Instrucción n° 3 de Valladolid, dictó auto de 28-7-2017 acordando ampliar la autorización de intervención y observación telefónica del número NUM000 utilizado por Victoriano, investigado en la causa por homicidio, por su presunta implicación en un delito de tráfico de drogas y ordena deducir testimonio de los particulares necesarios e incoar diligencias previas por posible delito contra la salud pública. Por auto de igual fecha incoa diligencias previas por tal posible delito.
Del contenido de la intervención de tales escuchas telefónicas, resultó que Victoriano, mantenía conversaciones telefónicas con una mujer llamada Salome, identificada posteriormente como Salome, que trabajaba en el Club Castillo, sito en la Avda. Escalona n° 21 de la localidad de Peñafiel (Valladolid), a través de la cual distribuía droga a terceras personas.
Como consecuencia de ello se interesa por la Guardia Civil mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Victoriano sito en la CALLE000 n° NUM001 de Peñafiel, que es judicialmente autorizado. Momentos antes de entrar la policía a realizar tal diligencia, se encontraba paseando, en actitud de vigilancia, en las proximidades de dicho domicilio el acusado Juan Carlos, vecino y amigo de Victoriano. No había otras personas en ese momento en la calle. La policía se preparaba para realizar la entrada y registro en tal domicilio, y al observar Juan Carlos la presencia de la misma, avisó de ello a Victoriano, apercibiéndole que había allí unas personas encapuchadas.
En la entrada y registro practicada en virtud de tal mandamiento judicial en el domicilio de Victoriano le fueron intervenidas a este, 1,6 Kg peso neto de cannabis sativa y 0,22 gramos de cannabis con un valor de venta total al por menor de 9.010,20 euros y dos teléfonos móviles.
Se procedió a la detención de Salome momento en el que se le intervino 850 euros. Se procedió también a la detención de Juan Carlos, a quién se ocuparon 490 euros.
En el transcurso de la observación judicialmente acordada por el Juzgado de Instrucción del teléfono de Victoriano se infiere que éste hablando con una persona con voz de varón trata y conversa sobre operaciones de suministro de droga. De las gestiones realizadas por la Guardia Civil se desprende que esa voz de varón, por el examen del repetidor del terminal, podría vivir en la localidad de Cigales, y continuando con su investigación descubren que una persona de esta última localidad, al que llaman Florencio, podría estar dedicándose a la venta de drogas. Identifican al tal Florencio como Gerardo, quién al menos desde el mes de Julio de 2017 en su domicilio sito en la CALLE001 n° NUM002, de Cigales se venía dedicando a la distribución de droga.
Acordada la entrada y registro en dicho domicilio, que se llevó a cabo el 1-3-2018 se intervino en el mismo 332,40 gramos de cocaína con una riqueza de 15,83% y 481,8 gramos de anfetamina (peso neto), con una riqueza entre el 15,23% al 15,58%. Igualmente se ocuparon envoltorios con arandelas de color verde conteniendo cocaína. El total de la cocaína ocupada tenía un valor en su venta al por menor por dosis de 18.232,52 euros y el valor total de la anfetamina ocupada tenía un valor de 19.445,44 euros.
Además, le fueron intervenidos utensilios adecuados para la preparación de la droga para su posterior venta, tales como bascula de precisión, bolsas de plásticos con recortes, rollos de alambre, tijeras, molinillo y rodillo, todo ello con restos de sustancias estupefacientes y dinero en metálico, 2000 euros, repartidos en billetes de distinto valor, cuadernos con anotaciones de nombres, números y cantidades y hasta tres teléfonos móviles. De los 2000 euros intervenidos, 250 euros pertenecían a su novia Modesta.
Los cuatro acusados son mayores de edad.
Gerardo, presenta un trastorno por abuso de cocaína y de anfetaminas al menos desde principios del año 2018. Este acusado carece de antecedentes penales.
Salome y Juan Carlos carecen de antecedentes penales computables a los efectos de esta sentencia.
Victoriano fue condenado en sentencia de 3-3- 2013 como autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud pública por la Audiencia Provincial de Pamplona.
Victoriano inició el 11-12-2014 tratamiento en Cruz Roja española por su dependencia al cannabis y cocaína, recibiendo en enero del 2018 el alta terapéutica, debiendo acudir a citas de seguimiento durante un año. El informe de Cruz Roja de 4-12-2018 indica que acude bimensualmente a consulta psicológica y realiza mensualmente los controles de orina. Se ha de trabajar con él el riesgo de recaída y el autocontrol frente a consumos puntuales que pueden suponer un retroceso.
Salome al tiempo de los hechos objeto de acusación era consumidora de cocaína.
Las sustancias intervenidas han sido ya destruidas, si bien se guardan muestras.'.
'
Absolvemos a Juan Carlos, Gerardo, Victoriano y Salome del delito de pertenencia a grupo criminal, del que venían siendo acusados, con declaración de oficio respecto al mismo de las costas procesales.
Condenamos a Juan Carlos, cuya participación hemos establecido a título de complicidad bajando la pena en un grado, por el delito de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud pública a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 4550 euros de multa con arresto personal subsidiario de un día cada 1000 euros o fracción que de los mismos deje impagados. Igualmente le condenamos a las costas procesales derivadas de este delito.
Condenamos a Salome en quién concurre la atenuante analógica de drogadicción, como autora de un delito de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud pública y le imponemos la pena de 1 año de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9100 euros de multa con arresto personal subsidiario de un día cada 1000 euros o fracción que de los mismos deje impagados. Igualmente le condenamos a las costas procesales derivadas de este delito.
Condenamos a Victoriano, como autor de un delito de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud pública, en quién concurren la atenuante analógica de drogadicción y la agravante de reincidencia que compensamos entre sí, y le imponemos la pena de 2 años de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9100 euros de multa con arresto personal subsidiario de un día cada 1000 euros o fracción que de los mismos deje impagados. Igualmente le condenamos a las costas procesales derivadas de este delito.
Finalmente condenamos al acusado Gerardo por el delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud pública con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción y le imponemos la pena por el mismo aceptada de 4 años de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000 euros, con arresto subsidiario por cada 1000 euros impagados o fracción que de los mismos deje de abonar. Igualmente le condenamos a las costas procesales derivadas de este delito.
Se decreta el comiso del dinero, sustancias y efectos ocupados dada su relación con el tráfico de drogas. Respecto al dinero ocupado a Gerardo, 2000 euros procede de esta cantidad, en fase de ejecución de sentencia, devolver de la misma 250 euros a favor de Modesta.
Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que respecto a la Sentencia de conformidad dictada contra Gerardo, no cabe recurso alguno, mientras que sí cabe respecto a los otros tres acusados y condenados RECURSO DE APELACION ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.
Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'.
'
La Sala acuerda:
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas solicitó se impusiera por el delito de tráfico de drogas a Salome y Juan Carlos la pena de 5 años de prisión para cada uno de ellos, con la de inhabilitación, especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 27.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 1000 euros impagados o fracción y respecto al delito de pertenencia al grupo criminal la pena para cada uno de ellos de 9 meses, de prisión con igual inhabilitación y al abono de las. costas procesales, decretándose el comiso del dinero y efectos intervenidos a cada uno de ellos, dándoles el destino legal, procediéndose a la destrucción de -la droga ocupada, no destruida hasta el momento.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas solicitó se impusiera por el delito de tráfico de drogas a Victoriano la pena de 6 años de prisión, con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 27.000 euros con responsabilidad personal, subsidiaria de un día por cada 1000 euros impagados o fracción y respecto al delito de pertenencia al grupo criminal la pena de 9 meses de prisión con igual inhabilitación y al abono de las costas procesales, decretándose el comiso del dinero y efectos intervenidos al mismo, dándoles el destino legal, procediéndose a la destrucción de la droga ocupada, no destruida hasta el momento.
Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados.
Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpen desde que se solicitó su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, en su caso, y, en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de la presente.
Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados del margen.'.
'
Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por los condenados Victoriano Y Salome contra la sentencia dictada por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma, con exclusión del decomiso decretado respecto del dinero intervenido a Salome, declarando de oficio las costas del recurso.
Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, que podrá prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo con arreglo a la Ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos y mandamos y firmamos.'.
Primero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la LECRIM, por denegación de medio de prueba, puesto en relación con el artículo 18.3 de la Constitución Española por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y con el artículo 24.1 de la CE.
Segundo.- Al amparo de lo prevenido en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la LECRIM, en relación con el artículo 18.3 de la CE por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones
Tercero.- Por infracción de ley y de doctrina legal al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, puesto en relación con el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE y con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la defensa del artículo 24.2 de la CE por vulneración del principio acusatorio.
Cuarto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3.º de la LECRIM, por incongruencia omisiva, al no resolverse en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa.
Quinto.- Por infracción de ley y de doctrina legal al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por aplicación indebida de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal.
Sexto.- Por infracción de ley y de doctrina legal al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por inaplicación indebida de la circunstancia modificativa atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal, como muy cualificada.
Séptimo.- Por infracción de ley y de doctrina legal al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por inobservancia e inaplicación de lo establecido en el artículo 72 del Código Penal en relación con el artículo 24.1 de la CE, relativo al derecho a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, en relación con los artículos. 9.3 (seguridad jurídica) y 120.3 de la CE (sentencia motivada).
El recurso formalizado por Salome, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Por infracción de ley al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, por vulneración de precepto constitucional, en concreto del artículo 18.3 de la CE que garantiza el secreto de las comunicaciones
Segundo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECRIM, por cuanto, dados los hechos que se declaran probados, se infringe precepto penal y norma jurídica de carácter sustantivo que debe ser observada en la aplicación de la Ley penal. En concreto, se produce infracción del artículo 741 de la LECRIM, por cuanto el Tribunal para valorar la prueba se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos.
Tercero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 5, párrafo 4.º de la LOPJ y artículo 852 de la LECRIM, por vulneración de precepto constitucional, en concreto del artículo 24 de la CE que recoge garantías de carácter procesal y, entre ellas, el Derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, a un juez ordinario predeterminado por la ley, a valerse de los medios de prueba pertinentes en su defensa y la prohibición de indefensión.
Fundamentos
Los condenados anteriormente referidos interpusieron sendos recursos de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que desestimó las impugnaciones en sentencia de 25 de junio de 2019, interponiéndose contra ella el presente recurso de casación.
Argumenta que en la investigación de un delito de homicidio se acordó la intervención del teléfono móvil del recurrente y que, por el contenido de las conversaciones que allí se obtuvieron, se resolvió iniciar el presente procedimiento para el esclarecimiento de un supuesto delito contra la salud pública. Fueron esas escuchas las que despertaron las sospechas de que el recurrente pudiera estar involucrado en un delito de tráfico de drogas y las que motivaron la ampliación de la investigación a esta nueva responsabilidad penal, para lo que se incoó el procedimiento en el que se ha dictado la condena que ahora se impugna.
Con esos precedentes procesales, el recurso reprocha que el Tribunal de enjuiciamiento haya rechazado su petición de incorporar un testimonio completo del procedimiento de origen y que exclusivamente permitiera agregar el testimonio del Auto por el que se acordó la intervención de su teléfono. Considera que todos los testimonios reclamados eran necesarios para evaluar la legitimidad de la intervención de las comunicaciones y la eficacia de la intromisión en su intimidad, por lo que privarle de esa posibilidad ha quebrantado su derecho a un proceso con todas las garantías y a su derecho de defensa.
En el mismo sentido, en la ya citada Sentencia de esta Sala n.º 545/2010, también resaltamos que la propia doctrina del TEDH (casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta), ha proclamado que no toda exclusión de un medio de prueba propuesto por la parte implica vulneración de derechos garantizados por la Convención Europea, pues el derecho a la práctica de la prueba no es derecho absoluto e incondicionado.
a) Un requisito formal, esto es, que la práctica de la prueba haya sido propuesta en el momento procesal y en la forma legalmente impuestos.
b) Un requisito de pertinencia, que comporta que el medio propuesto presente una relación con el objeto del proceso o, más exactamente, con el tema de prueba. De este modo, si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.
c) La exigencia de que la práctica de la prueba sea además necesaria, que entraña que entre el medio probatorio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental que se muestra ineludible. De modo que la indefensión nace porque la privación conduce a la frustración del objetivo probatorio de la parte ( STS n.º 1289/1999, de 5 de marzo).
d) Junto a ello, la práctica del medio probatorio ha de resultar posible en el caso concreto, equiparándose a la imposibilidad de la práctica todos aquellos supuestos en los que la dificultad de abordar la prueba es extrema, o todos los casos en los que el esfuerzo de la realización de la prueba es notoriamente desproporcionado al esclarecimiento que puede proporcionar.
e) Se requiere también que el eventual resultado del medio resulte de indudable relevancia, en el sentido de que la resolución ha de fundarse en dicho resultado probatorio. El medio probatorio debe tener potencialidad para modificar de alguna forma relevante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS n.º 1591/2001, de 10 de diciembre y STS n.º 976/2002, de 24 de mayo) y
f) Por último, en lo que a este procedimiento interesa, en la Sentencia de este mismo Tribunal de 10 de junio del 2011, resolviendo el recurso n.º 10183/2011, también reflejamos que para estimar este motivo es necesario que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable.
Respecto de las intervenciones telefónicas este Tribunal ha recordado en múltiples ocasiones (SSTS. 499/2014, de 17 de junio, 425/2014, de 28 de mayo, 285/2014, de 8 de abril o 209/2014, de 20 de marzo), que el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. El artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que '
No se trata, por tanto, de un derecho de carácter absoluto, sino que viene sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan considerarse prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Es decir, para que puedan hacerse efectivas las restricciones a este derecho, es preciso que -partiendo de la necesaria habilitación legal-, existan datos en el caso concreto que pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria su limitación en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Exigencias que implican una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida; dejándose la ponderación de los intereses en juego en manos del Juez de instrucción, quien deberá expresarse en una resolución motivada.
Desde esta obligación de motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y contemplando la posible ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones, la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 26/2010, de 27 de abril o 197/2009, de 28 de septiembre) y de esta misma Sala (SSTS 116/2013, de 21 de febrero; 821/2012, de 31 de octubre; 629/2011, de 23 de junio; 628/2010, de 1 de julio), vienen afirmando que forman parte del contenido esencial del artículo 18.3 de la CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga y que, en el momento de la adopción de la medida, las resoluciones deben explicitar todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pues por la propia naturaleza del mecanismo de investigación, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre; 167/2002, de 18 de septiembre).
Más concretamente, se exige también que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, de los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de aquellos que sugieren la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que 'la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido' ( SSTC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio; 202/2001, de 15 de octubre; 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 261/2005, de 24 de octubre; 220/2006, de 3 de julio; 195/2009, de 28 de septiembre o 5/2010, de 7 de abril).
Se entiende así que el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre, 261/2005, de 24 de octubre).
Debe subrayarse que el precepto no establece la obligación (sin duda excesiva), de que se remita testimonio de la totalidad de las actuaciones de la causa de origen. La exigencia desbordaría la función de la norma, tanto porque muchas de las diligencias de la causa de origen no tendrán vinculación con el proceso enjuiciado, como por la propia naturaleza reservada que tiene un procedimiento de instrucción para quienes no estén personados en él. Una precaución del legislador que se acrecienta para el presente supuesto por la circunstancia, que destaca el propio Tribunal de instancia, de que la causa de origen era seguida por un delito de homicidio y que en tal procedimiento se había declarado el secreto de las actuaciones para una mejor eficacia de la investigación, lo que se malograría trasladando la integridad de la indagación al procedimiento derivado. De ese modo, la legitimidad de la injerencia en el derecho del recurrente al secreto de las comunicaciones debe evaluarse a partir, no de todos, sino de aquellos particulares que se muestren precisos o relevantes para el caso concreto. Así lo indica la ley de enjuiciamiento criminal al establecer que para la utilización de un medio de investigación o de prueba en otro proceso penal 'se procederá a la deducción de testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia'.
Sin embargo, la ley matiza esa restricción de lo
Es esta una previsión normativa que, introducida en la LECRIM por la LO 13/2015, de 5 de octubre, refleja la doctrina de esta Sala que se plasmó en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 26 de mayo de 2009 y en nuestra jurisprudencia posterior, de la que son expresión la STS 777/2009, de 24 de junio o STS 605/2010, entre muchas otras. La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo recoge que en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la supervisión de validez de los medios probatorios utilizados en este segundo proceso obliga a evaluar la legitimidad en la obtención de las fuentes de prueba en la causa de origen y, con ello, supervisar la justificación de las resoluciones antecedentes.
Pero los precedentes jurisprudenciales de la norma no estarían completos sin resaltar que, por la frecuencia con la que acontece, esta Sala ha admitido que las decisiones judiciales que autorizan medidas de investigación injerentes en los derechos fundamentales de los investigados, pueden fundamentarse mediante la remisión a las circunstancias que se recogen en los oficios policiales con los que se peticionan esas actuaciones de investigación.
Son precisamente esa realidad forense y esa doctrina jurisprudencial, las que justifican la previsión del legislador de que,
Pero una interpretación teleológica de la norma muestra que la previsión de exigir testimonio de las peticiones policiales '
Para evaluar la legitimidad de la intervención telefónica que se cuestiona, ni era necesario remitir testimonio completo de una investigación por homicidio, ni siquiera era precisa la copia del oficio policial en el que se solicitó la actuación de investigación. Con ello no deseamos proclamar que no es una iniciativa procesalmente conveniente, para evitar situaciones de indefensión, que se aporte el testimonio del oficio policial con el que se solicitó la intervención telefónica o sus prórrogas. Lo que se expresa es que en el presente supuesto su exclusión no ha generado ningún déficit en el derecho constitucional de defensa del recurrente, pues el Auto de intervención telefónica recoge todos los elementos materiales y el juicio analítico con los que el Juez de instrucción evaluó la necesidad y proporcionalidad del mecanismo investigativo, incluyendo los datos que proyectaban las sospechas fundadas de que el recurrente había participado en el delito investigado. La decisión incorporaba así todos los argumentos que evidencian el control judicial de la medida, sin necesidad de aportar otros elementos de la investigación.
Se añade en este supuesto la especial cautela que había de regir la indagación.
El oficio policial venía referido a una investigación declarada secreta por la autoridad judicial y en el atestado ampliatorio los agentes están obligados a aportar al instructor la totalidad de los elementos que consideran de relevancia para la decisión. En ese contexto, la eficacia de la investigación se garantiza excluyendo a las partes del conocimiento de lo actuado bajo la operatividad del secreto de las actuaciones, preservándose su derecho de defensa con la garantía de que podrán acceder después al contenido de la investigación y cuestionar sus resultados o complementar la indagación con los contraelementos que estimen necesario recabar. Sin embargo, el mecanismo dispuesto para preservar que la información llegue a las partes de manera precipitada no opera en el procedimiento independiente al que se incorporan los testimonios, por lo que existe en éste una obligación judicial de garantizar la reserva de la investigación en lo que no resulta relevante para la adecuada defensa de los derechos del encausado y no perjudica su garantía constitucional a la tutela judicial efectiva. Como expresó el Tribunal Constitucional en su sentencia 18/1999 respecto de una controversia distinta pero que suscita el mismo conflicto que aquí se presenta, 'el secreto del sumario autoriza para impedir la publicidad de la situación y resultados de la instrucción judicial y, por eso, permite al juez no incluir información sobre esos aspectos en las resoluciones que dicte y que haya de notificar a las partes, pero no autoriza sin más a ocultarles todos los fundamentos fácticos y jurídicos de aquellas'.
No elude la Sala que cuando se solicitaron los testimonios, en el trámite de cuestiones previas del presente juicio, era difícil que persistiera la declaración de secreto de las actuaciones acordada en la causa principal por homicidio. Sin embargo, ni consta con certeza, ni se trataría de una realidad que pudiera comprometer el derecho de defensa del recurrente y alterar la decisión sobre la denegación que se impugna. En la eventualidad de que se hubiera levantado el secreto de las actuaciones, no sólo se conocían las razones de la decisión merced a contar con el testimonio del Auto, sino que el recurrente tendría un perfecto conocimiento del oficio policial por el que se interesó la intervención telefónica en el procedimiento por homicidio en el que estaba siendo investigado, además de conocer el resto de actuaciones realizadas por el Juzgado instructor, lo que excluye la efectiva indefensión que dice haber padecido.
El motivo se desestima.
Este segundo motivo es continuación del anterior. Tras denunciar que se denegó el material que les hubiera permitido analizar la legitimidad de la intervención telefónica adoptada en el procedimiento por homicidio y de la que surgieron los indicios de que el recurrente podía estar involucrado en un delito de tráfico de drogas, el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho del recurrente al secreto de las comunicaciones previsto en el artículo 18.3 de la CE. En primer lugar, por falta de motivación del Auto que acordó tales intervenciones. En segundo término, por falta de habilitación judicial en la identificación del número de teléfono atribuido al recurrente. Por último, por vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley.
El recurrente niega que existieran fundadas sospechas contra él, lo que no se compadece con lo que la resolución recoge.
El Auto de intervención telefónica emitido para la investigación del homicidio de Jesús María, del que se derivó el registro de las conversaciones telefónicas que suscitaron que el 28 de julio de 2017 se dictara un Auto ampliando la investigación al delito contra la salud pública, se basó en una serie de elementos que apuntaban a la responsabilidad del recurrente y a la conveniencia de intervenir su teléfono para el esclarecimiento de los nuevos hechos.
Según recoge con detalle el Auto de 20 de julio de 2017, la investigación por el homicidio estaba entonces centrada, entre otros, en Juan Antonio. Sus seguimientos mostraron que sobre las 00.00 o 00.30 horas de la noche del 13 al 14 de julio de 2017, había estado en un bar de la población vallisoletana de Peñafiel, siendo esa fecha y localidad en las que se cometió el asesinato. El testigo que aportó la información aseguró que el investigado había estado en su establecimiento con un individuo del que describió sus características físicas, entre ellas su altura aproximada de 1,8 metros de altura y pelo casi rapado. La investigación también había evidenciado que Juan Antonio se relacionaba habitualmente con dos personas de raza gitana, las cuales se movían en un Seat Córdoba de color gris. La marca, el modelo y el color del vehículo fueron proporcionados por otro testigo llamado Agapito. El seguimiento mostraba que sobre la 1.00 de la madrugada de la noche del homicidio, el vehículo había estado frente al domicilio de Juan Antonio, con la presencia de otro individuo de raza gitana. Las investigaciones centraron que Alvaro era propietario de un Seat Córdoba gris con matrícula TI .... OB, pero que su usuario habitual era el recurrente. De hecho, la propia policía localizó el vehículo aparcado en la vivienda donde residía el recurrente con su esposa y con su cuñado Aureliano, quien coincide en sus características físicas con el individuo de 1,80 de altura y cabeza rapada que describieron haber visto acompañando a Juan Antonio en un bar sobre las 00.30 horas de la noche de los hechos, además de coincidir también con la descripción de una de las personas que los testigos vieron salir de casa del fallecido la noche de los hechos. Expresaban además los investigadores que tanto el recurrente como su cuñado poseían numerosos antecedentes policiales, de los que daban cuenta detallada al Juez instructor. A todo ello se añadió que la policía había solicitado el listado de llamadas efectuadas a través de los repetidores de telefonía móvil de la localidad de Peñafiel, apreciando que desde el número de teléfono NUM000, del que es titular el recurrente, se había realizado una comunicación a las 3:08:54 horas de la noche del homicidio, concretamente pocos minutos después de la llegada de la primera patrulla policial al lugar de los hechos. La llamada se había realizado al número NUM003, estándose a la espera de que se informara de la titularidad de ese último número.
Concurrían así sospechas fundadas de que el recurrente pudiera haber participado en la comisión del delito de homicidio, por lo que el Juez instructor, con detallada expresión de los indicios concurrentes y considerando además la gravedad y trascendencia social del delito investigado, concluyó expresando que 'la medida que se solicita de intervención y escucha del teléfono móvil del inculpado es proporcional para los fines que se persiguen, necesaria para completar la investigación y poder acreditar su intervención en el delito de homicidio, idónea por cuanto que es la más adecuada para poder determinar la implicación de la persona sospechosa y no existiendo otro medio menos gravoso para la averiguación y esclarecimiento de los hechos y la posible implicación en el mismo, es por lo que se accede a la petición solicitada por la unidad Policial'.
La resolución satisfizo así el análisis de proporcionalidad, necesidad y subsidiariedad para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones que niega el recurso, subrayando individualizadamente el fundamento objetivo de unas sospechas que se cernían sobre el recurrente y su cuñado al momento en que se acordó la intervención telefónica por Auto de 20 de julio de 2017.
Por último, en cuanto a la ampliación del objeto de la investigación a un eventual delito contra la salud pública, la pretensión debe ser rechazada. El recurrente no denuncia que haya estado despojado del contenido de las grabaciones obtenidas para la investigación del delito contra la salud pública y la propia sentencia impugnada destaca que el Auto de ampliación del objeto de la investigación se basó en unos descubrimientos casuales, concretamente por las conversaciones que Victoriano mantuvo con algunas mujeres que trabajaban en el '
Reprocha que los agentes policiales actuantes, sin previa autorización judicial, solicitaron y obtuvieron de la compañía prestadora de los servicios de telecomunicación una relación de las llamadas registradas en el repetidor telefónico de la localidad y que, con ello, identificaron la llamada realizada desde el teléfono del recurrente a las 3:08 horas de la fecha del asesinato. Subraya también que el agente policial que declaró en el plenario como testigo reconoció que pidieron el listado de llamadas del repetidor a la compañía y que fue así como observaron que el número NUM000 había tenido conexión en ese momento horario, poco después de que la primera patrulla policial llegara al lugar del homicidio, razón por la que pidieron la intervención telefónica cuya validez se impugna.
Con ello se protege a los partícipes frente a cualquier forma de interceptación o captación del proceso de comunicación, lo que responde a la especial vulnerabilidad de la confidencialidad cuando los mecanismos de comunicación exigen de la intervención técnica de un tercero ajeno a aquella. Y se ha destacado que la confidencialidad no solo se resiente por interceptarse la comunicación misma o su contenido, sino también cuando la captura es de circunstancias o de datos que le hacen referencia y que resultan consustanciales al proceso comunicativo, como el momento en el que se realiza el contacto, el destino o las personas que intervinieron en ella, o su duración ( STC 114/1984).
La consideración muestra su trascendencia, entre otros aspectos, porque el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE) y el derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE), son dos derechos fundamentales autónomos y que cuentan con un diferente régimen constitucional de protección. Mientras que el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, telegráficas, postales, o de cualquier otra naturaleza, por su propia previsión constitucional en el artículo 18.3 de nuestra norma suprema, solo puede ser inobservado o limitado mediante una previa autorización judicial, salvo en aquellos supuestos en los que medie consentimiento del afectado, por el contrario, la restricción del derecho a la intimidad, a la imagen o la protección de datos, no siempre requieren de autorización judicial, siendo posible que en determinados supuestos, con la suficiente y precisa habilitación legal, la policía aborde determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en esos derechos, siempre respetando las exigencias impuestas por el principio de proporcionalidad ( SSTC 70/2002, de 3 de abril; 123/2002, de 20 de mayo; 56/2003, de 24 de marzo; 281/2006, de 9 de octubre; 142/2012, de 2 de julio o 115/2013, de 9 de mayo, entre otras).
El artículo 588 ter j) de la ley procesal recoge que: 'Los datos electrónicos conservados por los prestadores de servicios o personas que faciliten la comunicación en cumplimiento de la legislación sobre retención de datos relativos a las comunicaciones electrónicas o por propia iniciativa por motivos comerciales o de otra índole y que se encuentren vinculados a procesos de comunicación, solo podrán ser cedidos para su incorporación al proceso con autorización judicial'. Consecuentemente con lo expuesto, el precepto no refleja que se precise de autorización judicial para la obtención de cualquier información sobre los usuarios [de lo que es ejemplo la previsión del art. 588 ter m) de la ley procesal] o para recabar cualquier dato electrónico recogido con ocasión de la operatividad electrónica de teléfonos y terminales, sino únicamente para aquellos que están
La sentencia de esta Sala 811/2012, de 30 de octubre, así como las sentencias 511/2015, de 21 de julio; 747/2015, de 19 de noviembre o 259/2018, de 30 de mayo, que la reiteran, muestran que la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o identificación de un enlace jurídico entre dos pruebas, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. Destacábamos para ello que la prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, mientras que su concreción legal se refleja en el artículo 11.1 -inciso segundo- de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al especificar que '
Ahora bien, subrayábamos en esas sentencias que el efecto directo y el indirecto tienen significación jurídica diferente. En principio no podrán ser valoradas aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional, pero la significación de la prohibición de su obtención indirecta es más complicada de establecer y debe de entenderse referida a aquellas pruebas que se obtienen mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas, siempre que exista entre ellas una conexión de antijuridicidad.
En nuestra sentencia del Pleno de la Sala Segunda 2/2011, de 15 de febrero, como en la STS 811/2012 entre muchas otras, siguiendo la sentencia de Pleno del TC 81/1998, reflejábamos que la conexión entre unas y otras pruebas no es un hecho, sino un juicio de experiencia que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada, esto es, se trata de un mecanismo de conexión/desconexión cuyo control debe realizar el órgano judicial valorando el conjunto o cuadro del material probatorio en el proceso penal de referencia, lo que debe hacer a partir de una doble perspectiva de análisis: a) una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho constitucional violado y b) una perspectiva externa, que observa las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho conculcado exigen. Teniendo en consideración que estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y si la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, pues su valoración no incidirá negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo.
De este modo se reconocen excepciones a la regla de exclusión de la prueba indirectamente obtenida con violación de derechos fundamentales a partir de una conexión de antijuridicidad atenuada, la cual puede surgir de elementos variables: como cuando la prueba, además de la fuente ilegítima, también se obtiene de otra fuente adornada de todos los requisitos constitucionales (doctrina de la fuente independiente); cuando la prueba obtenida como consecuencia de la ilegalidad originaria consta con certeza que hubiera terminado por cosecharse posteriormente por medios legales (doctrina de la fuente independiente hipotética o del descubrimiento inevitable); o cuando, desde las evidencias materiales obtenidas originariamente con quebranto de los derechos constitucionales, el encausado confiesa voluntariamente su responsabilidad, pues en esos supuestos las garantías con las que se prestan estas declaraciones durante la instrucción y en el juicio oral constituyen un eficaz medio de protección o de defensa frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima ( SSTC 161/1999 o 2/2000, entre otras). Es este último un supuesto en el que la libertad de decisión de los acusados para declarar sobre los hechos que se les imputen, permite romper '
Tras identificar la línea, los agentes solicitaron la identidad de su titular y resultó ser el recurrente. No obstante, la solicitud de que se interviniera judicialmente la línea telefónica resultó de la coincidencia de diversas sospechas que se centraban sobre él. Las prevenciones no se limitaron a que el acusado hubiera realizado una llamada de teléfono a las tres de la madrugada, escaso tiempo después de comparecer los agentes en el lugar de la comisión del delito. El valor de esta información, que es la que surgió de los listados de llamadas reclamados por los agentes, no reside en la expresividad de la hora de la comunicación, por más que tuvo lugar en un horario de escasa densidad de tráfico de comunicaciones telefónicas.
La investigación del homicidio había centrado las sospechas en Juan Antonio y una indagación de sus movimientos desveló que el sospechoso se relacionaba habitualmente con dos individuos de raza gitana, los cuales se movían con un vehículo Seat Córdoba de color gris y de una determinada matrícula. Se había patentizado que el turismo anteriormente referenciado pertenecía al acusado y que fue detectado frente al domicilio de Juan Antonio dos horas antes de que compareciera la policía en el lugar donde se perpetró el homicidio, ocupando ese vehículo un individuo de raza gitana y el propio Juan Antonio. Finalmente, en la noche del homicidio, se había visto a Juan Antonio salir de la casa del fallecido acompañado de una persona cuyas características físicas coincidían con las de Aureliano, cuñado del recurrente y con el que éste convive. De este modo, aparecían fundadas sospechas que apuntaban, sin seguridad pero con firmeza, a la posible incriminación en los hechos de Juan Antonio, Aureliano y el recurrente Victoriano. Evidencias que se vieron lógicamente reforzadas por la comunicación telefónica que el recurrente estableció en el intempestivo horario de los hechos, pero que subsistirían si, por la nulidad de la obtención de los listados de llamadas, se consideraran únicamente los vestigios objetivos primeramente indicados.
Los indicios correctamente obtenidos, y el hecho de que los agentes estaban habilitados para reclamar por sí mismos los números de teléfono de los que era titular el sospechoso [ art. 588 ter m), de la LECRIM], determinan que no pueda apreciarse una conexión de antijuridicidad entre la actuación policial cuestionada y la decisión judicial que llevó a la obtención de las fuentes de prueba. La decisión judicial de intervención telefónica contaba con indicios objetivos de responsabilidad distintos de los obtenidos por la indebida actuación policial y que permitían la prosecución de la investigación en la forma en que se llevó a término.
La nueva
Es cierto que el Juez instructor actuante mantuvo la dirección de la investigación, sin embargo, no consta que las normas de reparto de asuntos entre los Juzgados de Instrucción de ese Partido Judicial obligaran a remitir la causa al Juzgado Decano para su reparto, siendo muchas las ocasiones en las que las normas de distribución de funciones obligan a asumir la nueva investigación al mismo juez que apreció la posible comisión del delito. En todo caso, la cuestión que se denuncia no resulta relevante a los efectos de la anulación peticionada. Decíamos en nuestra STS 406/2007, de 4 de mayo: '...Las normas de reparto constituyen reglas o criterios internos que, en los partidos judiciales y otras demarcaciones con varios órganos de la misma clase, se establecen con la finalidad de distribuir entre ellos el trabajo. Dichos órganos deben tener la misma competencia territorial, objetiva y funcional, y desde luego tales normas no sirven para establecer una competencia que inicialmente ya les corresponde, aunque sea con carácter provisional. Lógicamente, tales aspectos no tienen repercusión alguna en orden a la determinación de juez natural. En definitiva, cualquier infracción de las normas de reparto no tiene repercusión competencial'. En el mismo sentido, se expresa la STC de 25 de febrero de 2003, cuando recoge '...Sin que, en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, afecta al juez legal o predeterminado por la ley, pues todos ellos gozan de la misma condición legal de juez ordinario'. En el mismo sentido, la STC de 26 de junio de 2000.
El motivo se desestima.
El motivo identifica tres razones para la estimación de su pretensión de nulidad de la sentencia: a) que los efectos intervenidos en el domicilio del recurrente no pueden tener la consideración de sustancia estupefaciente, b) que no existe prueba de que la sustancia no estuviera destinada a su propio consumo, y c) que en el escrito de acusación, el Ministerio Fiscal no recogió que la sustancia intervenida estuviera preordenada al tráfico, por lo que considera que la condena supone un quebranto del principio acusatorio.
El motivo denuncia infracción de ley, que presupone la corrección de los hechos que se han declarado probados y se aspira a que se revise el juicio de subsunción de esos hechos. Sin embargo, añade un quebranto del principio acusatorio, que supondría la exclusión de los hechos declarados probados que no estaban incluidos en la acusación inicial, además de una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que comporta plantear la insuficiencia de la prueba para proclamar los hechos en los que descansa precisamente el juicio de subsunción.
Ni puede acogerse tampoco la alegación de que el recurrente poseyera la sustancia para un autoconsumo, pese a ser coherente con que se le haya apreciado la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal. Su alegato (que desnuda la credibilidad de un dictamen que sostiene que el cannabis no tenía efectos psicoactivos), no tiene el alcance que se le atribuye. La aplicación del artículo 368 del Código Penal responde a que el recurrente traficaba habitualmente con cannabis, una acreditación que surge de las conversaciones telefónicas, las cuales reflejan su responsabilidad con independencia de lo que llegara a encontrarse en su domicilio en el momento preciso del registro. En todo caso, la sustancia finalmente incautada en la vivienda (1,622 Kg, según el relato de hechos probados), es un elemento de inferencia que refuerza la conclusión de que la droga se poseía, si quiera parcialmente, para su venta a terceros. Es cierto, como desarrolla el recurso, que un consumidor habitual puede hacer acopio de sustancia para satisfacer su adicción durante un año entero, pero las reglas de la experiencia permiten concluir racionalmente (como hace el Tribunal de instancia) que el acopio de tan notable cantidad de sustancia estupefaciente no responde a evitar periodos remotos de desabastecimiento en el autoconsumo, sino a facilitar el consumo de terceros y obtener una retribución con su venta. En todo caso, como se ha dicho, el contenido de las conversaciones telefónicas disipan la posibilidad del autoconsumo y muestran una actividad de venta de la sustancia, con el añadido de que las conversaciones reflejan precisamente que la transmisión estaba referida a sustancia vegetal y consecuentemente al tipo de sustancia que se intervino en poder del recurrente.
El alegato debe ser también rechazado. Como se ha dicho, la incautación de la droga no es la razón de la condena sino el elemento de confirmación de que el acusado realizaba la actividad ilícita de la que deriva su responsabilidad y que evidencian las conversaciones. La tesis acusatoria, a la que se ajusta el tipo penal por el que se le ha condenado, recoge que el acusado desplegaba habitualmente la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes y al menos desde julio de 2017. Detalla que recibía la sustancia y que la distribuía a través de Salome y con la colaboración de Juan Carlos. No se describe una conducta imprudente, sino una actividad regida por el libre albedrío, y con ello se refleja el sustrato fáctico para el elemento subjetivo de este delito consistente en el conocimiento de que se comercializa la droga y que se promueve su consumo.
El motivo se desestima.
Expresa el recurso que la sentencia impugnada no ha dado respuesta a su alegación de que se vulneró el secreto de las comunicaciones cuando los agentes policiales actuantes reclamaron, sin autorización judicial, el listado de llamadas efectuadas
La doctrina reiterada de esta Sala viene declarando que con relación a los temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas, existe un vicio procesal de incongruencia omisiva cuando no hay decisión de la pretensión o cuestión formulada, siempre que la cuestión tenga relevancia para el sentido del fallo, si bien hemos subrayado que la respuesta no necesita extenderse a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que la pretensión se sustente, sin que haya omisión apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 y SSTS 19 de junio de 1998; 1430/2012, de 4 de enero o 369/2019, de 22 de julio).
En el presente supuesto, frente a la pretensión de nulidad sustentada por los acusados, el Tribunal ha indicado las razones en las que asienta la validez de la intervención telefónica, analizando con detalle los aspectos que ya han sido objeto de estudio en esta resolución. Sin embargo, no le falta razón al recurrente cuando resalta que la sentencia impugnada no ha dado una respuesta singularizada sobre uno de los argumentos en los que se apoyó su pretensión de nulidad de la intervención telefónica, concretamente la alegación de que las sospechas se centraron sobre el recurrente a partir de un listado de llamadas obtenido sin autorización judicial y que, por ello, quebranta el derecho al secreto de sus comunicaciones.
En todo caso, la desatención de un argumento no implica la nulidad de la sentencia por los motivos que acabamos de expresar. El Tribunal resolvió la pretensión de nulidad de manera fundada y detallada, por más que no se desbrozara un análisis de todos los argumentos jurídicos con los que la defensa apuntalaba su pretensión. Pero, aun si se considerara que la argumentación en la que descansaba la pretensión anulatoria que ahora analizamos revestía una singularidad esencial que exigía de una respuesta específica, debemos resaltar que tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003, en lo que aquí interesa, se ampliaron las posibilidades de corrección de las resoluciones judiciales después de firmadas en el artículo 267.5 de la LOPJ, que expresamente dispone que '
El instrumento fue introducido por el legislador para facilitar que cuando se trate de suplir omisiones, se pueda integrar y complementar la sentencia mediante ese mecanismo, evitando con ello acudir al recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones. De ese modo, la previsión procesal no se configura como una ampliación de las posibilidades de reclamación de la parte, sino como un elemento dispuesto para evitar que este Tribunal casacional deba pronunciarse sobre eventuales vulneraciones procedimentales cuya estimación provocaría la nulidad de la sentencia y una inherente dilación procesal. Por ello, hemos concluido que la reclamación casacional exige del agotamiento de esta vía judicial en la instancia, a fin de impedir que se acceda directamente a la casación cuando el órgano judicial '
El motivo se desestima.
El recurrente denuncia que se le haya aplicado la agravante de reincidencia a partir de una doble objeción. En primer lugar, porque la pretensión agravatoria no estuvo incluida en el escrito de acusación; en segundo término, porque el relato de hechos probados únicamente hace constar que el acusado fue previamente condenado, el 3 de marzo de 2013, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin que conste ni la pena que se le impuso, ni la fecha de su firmeza, ni la fecha de ejecución de la pena.
De este modo, el establecimiento de los hechos se constituye como la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio y deben mantenerse de manera sustancial e inalterable, además de deber ser la sentencia congruente respecto de los mismos y no introducir ningún nuevo elemento del que no haya existido posibilidad de defenderse ( SSTS 8 de febrero de 1993, 5 de febrero de 1994 y 14 de febrero de 1995, entre otras).
Hemos dicho además que el objeto del proceso penal es de cristalización progresiva y se va formateando conforme avanzan las investigaciones, por lo que si bien las pretensiones de las acusaciones quedan fijadas con capacidad para condicionar el desenlace jurisdiccional del hecho enjuiciado en el trámite de conclusiones definitivas, el marco fáctico que el Tribunal sentenciador no puede sobrepasar se perfila de manera esencial con ocasión de la emisión de la calificación provisional, pues si el principio acusatorio comporta que el acusado tiene derecho a conocer la acusación de tal manera que pueda ejercer una plena defensa y contradecir los hechos que se le imputan, el derecho solo se verá satisfecho cuando las conclusiones provisionales de las acusaciones pongan en su conocimiento las actuaciones por las que el acusado puede ser condenado. Dicho de otro modo ( SSTS 30 de diciembre de 1992, 8 de marzo de 1994 o 9 de abril de 2005), aun cuando el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, sobre cuyo contenido ha de resolver la sentencia, pues de entenderse lo contrario 'privaría de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y haría inútil, además, la actividad probatoria practicada en el juicio oral', lo cierto es que cuando se modifiquen las conclusiones provisionales, es necesario respetar los hechos objeto de la acusación y la identidad de las personas acusadas, sin perjuicio de que puedan incorporarse hechos complementarios o accesorios que no alteren la realidad por la que se acusa tornándola sorpresiva, pues de no hacerse así supondría conculcar el principio acusatorio.
En sus conclusiones provisionales, el relato fáctico que plasmó el Ministerio Fiscal no recogía que el acusado hubiera sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública con anterioridad a los hechos por los que se le enjuiciaba. Esta posibilidad no se recogía ni siquiera de forma dubitada, de modo que la defensa pudiera representarse la posibilidad de una agravación a partir de que se trataba de una circunstancia complementaria a los hechos y susceptible de aplicación en cualquier delito que no tenga la consideración de leve o imprudente. Antes al contrario, la afirmación del Ministerio Público en su escrito de calificación provisional fue que no constaban antecedentes penales para el recurrente, lo que se tradujo en una conclusión cuarta que expresamente excluyó la concurrencia de la agravación por tal motivo, afirmando que '
Debe añadirse que nuestra jurisprudencia ha manifestado que para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas y, en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas ( SSTS 632/2004, de 13 de mayo o 420/2013, de 27 de febrero, entre muchas otras). Estas exigencias se justifican para no computar los antecedentes penales cancelados o los que hubieran podido serlo ( art. 22.8 CP), si bien hemos admitido que en aquellos supuestos en los que los datos referenciados no se incorporen en su plenitud, puede apreciarse la circunstancia de agravación cuando se recojan los elementos que permiten realizar un cómputo completo del plazo de la rehabilitación desde la tesis más favorable al reo y plasmen la imposibilidad objetiva de que sus antecedentes penales hayan podido ser cancelados ( SSTS 4/2013, de 22 de enero o 313/13, de 23 de abril).
En el presente supuesto no se indica el tipo penal por el que se condenó al acusado, lo que abre la posibilidad a que su punición se ajustara al artículo 368.2 del Código Penal y a que con ello se le impusiera una pena mínima de 18 meses de prisión que, al haber sido condenado el 3 de marzo de 2013, comportaría la cancelación de sus antecedentes en la fecha más favorable de 4 de septiembre de 2017, esto es, después de una actuación delictiva que el Tribunal considera perpetrada antes de julio de 2017. Sin embargo, la sentencia tampoco refleja que no se le apreciaran circunstancias que supusieran una minoración en grado de la pena legalmente prevista.
De conformidad con todo lo expuesto, el motivo debe ser estimado.
El motivo denuncia la indebida inaplicación al recurrente de la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada. Destaca que hay informes objetivos en las actuaciones que recogen que el acusado ha pasado por episodios con síndrome de dependencia al menos desde el año 2014, de lo que extrae que sus hábitos tóxicos necesariamente tienen que haber afectado a sus capacidades intelectivas y volitivas, además de haberlo hecho en grado bastante como para que le sea aplicada la circunstancia atenuante referida como muy cualificada.
A) La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal es oportuna cuando se acredite que el sujeto activo padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero). Nuestra jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la culpabilidad, lo que puede acontecer bien porque el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, puesto que, en esos supuestos, el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador al que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).
A estas situaciones se refiere el art. 20.2.º del Código Penal, cuando requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
B) La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuridicidad del hecho que ejecuta.
No cabe duda de que en la eximente incompleta, la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma, o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva ( art. 21.1.ª CP).
Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.
C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).
La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada '
Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata de drogas o que trafique con ellas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.
Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006, de 26 de julio, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.
D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal.
Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.
Con todo ello podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000; 6 de febrero de 2001; 6 de marzo de 2001; 25 de abril de 2001; 19 de septiembre de 2002; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril, entre muchas).
Con esta observancia, debe subrayarse que el relato fáctico de la sentencia proclama que ' Victoriano inició el 11-12-2014 tratamiento en Cruz Roja española por su dependencia al cannabis y cocaína, recibiendo en enero del 2018 el alta terapéutica, debiendo acudir a citas de seguimiento durante un año. El informe de Cruz Roja de 4-12-2018 indica que acude bimensualmente a consulta psicológica y realiza mensualmente los controles de orina. Se ha de trabajar con él el riesgo de recaída y el autocontrol frente a consumos puntuales que pueden suponer un retroceso'. De este modo, no se recoge ni la grave afectación tóxica que el recurso aduce (menos aún cuando se contempla que los hechos acaecieron en un momento en el que culminó con éxito un largo tratamiento de deshabituación), ni reflejan tampoco los hechos probados (ni la prueba documental que se aduce), las alteraciones en la personalidad o en el psiquismo que exige la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que se reclama.
El motivo se desestima.
Denuncia el recurrente que el Tribunal de instancia no ha ofrecido las razones concretas en las que se asienta la extensión de la pena que impuso, limitándose a argumentar, de modo formal, que la pena respondía a '
El motivo carece de relevancia y objeto. La eliminación de la circunstancia agravante de reincidencia obliga a esta Sala a realizar un nuevo juicio de punición e individualizar la pena en la forma en que se expresará en nuestra segunda sentencia.
El motivo se desestima.
El motivo sostiene que se ha producido una
Planteadas ambas cuestiones en términos semejantes a los analizados con ocasión del recurso anterior, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a los argumentos anteriormente expuestos para su desestimación.
El motivo se desestima.
Expresa el motivo que no es procedente la condena a la recurrente con el único sustento probatorio de unas conversaciones descontextualizadas e inconexas que han requerido con carácter previo a su valoración probatoria de un ejercicio extraordinario de interpretación por parte del Tribunal sentenciador, ejercicio este que se ha abordado orientándolo única y exclusivamente en el sentido del ilícito penal atribuido y sin explorar cualesquiera otras interpretaciones alternativas plausibles.
El motivo se desestima.
Además de las alegaciones realizadas en el fundamento anterior, el motivo expresa que inicialmente se le acusó de venta de cocaína y que se modificaron las conclusiones cuando se constató que en el registro del domicilio de Victoriano sólo se encontraron unas plantas de cannabis, de las que la recurrente aduce que estaban en un incipiente estado de crecimiento y carecían por ello de capacidad psicoactiva.
a) Una prueba de cargo suficiente, referida a cualquiera de los elementos del delito que el recurso cuestione;
b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, lo que permite al Tribunal analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas con vulneración constitucional directa o con conexión de antijuridicidad entre ellas,
c) Una prueba legalmente practicada, que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y
d) Una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el nexo analítico entre la prueba y el hecho que de ella se extrae.
Debe recordarse también que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (Ver, entre las más recientes, las SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.
Es cierto, como sugiere el recurso, que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de instancia, no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio).
En todo caso, la doctrina constitucional refleja que solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, 'cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...'.
De este modo, los elementos probatorios sostienen con solidez la participación de la recurrente en el negocio ilícito desplegado por el otro acusado, sin que el Tribunal tenga por acreditado que el comercio ilegal pudiera alcanzar a sustancias de naturaleza distinta al cannabis que se intervino.
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Todo ello, desestimando el resto de pretensiones sostenidas por este recurrente, así como las deducidas en el recurso de casación interpuesto por Salome.
Se declaran de oficio las costas derivadas de la tramitación del recurso interpuesto por Victoriano, y se condena a Salome al pago de las costas causadas por la tramitación del suyo.
Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dicta al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde Ángel Luis Hurtado Adrián