Sentencia Penal Nº 1026/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 483/2010 de 29 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 483/10- 6ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 37/10

Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao)

Atestado nº: NUM000

Apelante: Elena

Abogado: ARANZAZU CASTRESANA GARCIA

Procurador: SAIOA PRADAS DE PABLOS

Apelado: EROSKI

Apelado: Agueda

Abogado: JORGE ROMERO YURREBASO

Procurador: ALBERTO ARENAZA ARTABE

SENTENCIA Nº 1026/10

ILMOS. SRES.

Presidente D. JOSÉ IGNACIO ARÉVALO LASSA

Magistrado Dña. MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE

Magistrado D. JUAN MIGUEL MORA SÁNCHEZ

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de noviembre de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao ha visto el recurso de apelación nº 483/10, interpuesto por el Procurador Dña. Saioa Pradas De Pablos en nombre y representación de D. Elena , asistido por el Letrado Dña. Aranzazu Castresana García, contra la sentencia dictada con fecha de 6 de mayo de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao y correspondiente a la causa nº. 37/10, por presunto delito de robo con intimidación en grado de tentativa. Actúa como ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL MORA SÁNCHEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha de 6 de mayo de 2010 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que el acusado Elena , de nacionalidad georgiana, sin residencia legal, con arriago familiar en España, nacido en Georgia el día 10 de marzo de 1984, mayor de edad en la fecha de los hechos, con N.I.E. nº NUM001 . y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, ejecutoriamente condenado ejecutoriamente entre otras, en sentencia de 11/11/2004, firme el 11/11/2004, dictada en la causa 339/2004 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao como autor de un delito de amenazas, maltrato de obra en el ámbito familiar, entre otras, a la pena de 82 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad, el día 21 de mayo de 2008 sobre las 17,40 horas , entró, con ánimo de ilícito beneficio económico y apoderarse de cuanto de valor hallase, al establecimiento comercial, "Eroski", sito en el nº 17 de la C/Santutxu de la localidad de Bilbao.

Una vez en el interior del citado establecimiento el acusado cogió cuatro botellas de aceite e intentó abandonar el establecimiento sin abonar las mismas, momento en el que fué sorprendido por Agueda .

Al verse sorprendido, el acusado reaccionó, tratando de huír con las botellas de aceite y en un intento de continuar con su acción de apoderamiento exhibió una jeringuilla con una sustancia de color rojo y se la mostró a la cajera al tiempo que le dijo "ten cuidado, tengo SIDA".

Pese a todo el acusado no logró su propósito, pues fué interceptado por los Agentes de la PAV.

Las cuatro botellas de aceite cuyo valor asciente a 14,20 euros fueron recuperadas por el establecimiento Eroski.

El acusado en el momento de cometer los hechos presentaba leve síndrome de abstinencia a opiáceos que disminuía sin llegar a anular sus facultades."

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: "Que debo condenar y condeno a Elena como autor responsable de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa a la pena de prisión de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas procesales incluídas la de la Acusación Particular."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador Dña. Saioa Pradas De Pablos en nombre y representación de Dña. Elena , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- De dicha impugnación se dio traslado a las demás partes personadas a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal y habiendo tenido entrada los autos en esta Sala no se estimó precisa la celebración de la vista, fijándose el día 3 de noviembre de 2010 como fecha para la deliberación.

Hechos

ÚNICO.- Se mantienen y se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

SEGUNDO.- Se alza la representación del ahora recurrente, D. Elena , interesando se acuerde la nulidad de parte de las actuaciones y de la sentencia de instancia por quebrantamiento de las normas y garantías procesales recogidas en el escrito de recurso. Igualmente, en el extenso recurso de apelación formulado solicita la revocación de la sentencia apelada y se dicte otra en la que resulte absuelto el apelante. Para ello, alegando error en la valoración de la prueba y realizando una paralela y parcial valoración de la prueba practicada en el Juicio Oral, señala, en síntesis, que la conclusión a la que llega el Juzgador de Instancia en lo que respecta al relato de los hechos probados y a los fundamentos de derecho no resulta acomodada a la prueba practicada en el Plenario. Considerando que no existe prueba de cargo suficiente para condenar al acusado como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa (señalando que no concurren los elementos del mentado tipo penal), por lo que ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia. De forma subsidiaria combate la aplicación del art. 242.2 CP , estimando que en todo caso los hechos deberían subsumirse en el apartado tercero del antemencionado precepto penal (art. 242.3 CP ).

Así como que por el grado de ejecución alcanzado procedería rebajar la pena en dos grados. La no aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.2 CP ; la determinación de la pena; y finaliza combatiendo igualmente la imposición de las costas de la acusación particular.

TERCERO.- Comenzando por las alegaciones realizadas en relación al quebrantamiento de normas y garantías procesales, por lo que interesa que se acuerde la nulidad de la sentencia y de parte de las actuaciones.

En el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se recogen los supuestos en los que deberán ser decretados nulos de pleno derecho los actos procesales: 1. Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional; 2. Cuando se realicen bajo violencia o intimidación; 3. Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión; 4. Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la Ley la establezca como preceptiva; 5. Cuando se celebren vistas son la preceptiva intervención del secretario judicial; y, 6. En los demás casos en los que las Leyes procesales así lo establezcan. Por otro lado, el artículo 240 LOPJ , establece que "La nulidad de pleno derecho (...) se harán valer por medio de recursos legalmente establecidos .....".

En el caso que nos ocupa, no existe, adelantamos, ningún vicio de procedimiento o infracción de normas o garantías procesales imputables al órgano judicial que haya ocasionado real y efectiva indefensión en la parte ahora apelante. En efecto, revisando las actuaciones se comprueba como en Instrucción se tomó declaración a varios testigos (dos Agentes de la Policía Autonómica Vasca y a Susana y Agueda ) sin la presencia de la abogada del imputado, al no notificársele tales actuaciones. Pero no es menos cierto que a dicha parte si que se le notificó a continuación el auto de transformación de la diligencias previas en procedimiento abreviado, sin que dicha parte recurriera la mentada resolución denunciado su no presencia en las referidas declaraciones testificales en Instrucción haciendo valer su derecho, cosa que pudo hacer y no hizo, haciéndolo con posterioridad en un momento procesal ulterior y que ahora nuevamente reproduce. Pero es que además, en segundo lugar, pero no por ello menos importante, es que la sentencia impugnada en ningún caso basa su argumentación ni la condena del ahora apelante en las antemencionadas declaraciones sumariales.

No podemos olvidar que sólo se produce indefensión en sentido constitucional cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio, ( SSTC. 145/90 , 106/93 , 366/93 ) y para que pueda estimarse esa indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración procesal puramente formal, sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, ( SSTC. 153/88 , 290/93 ). Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

En segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente y sólo atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad de parte, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente o pasiva no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE . Así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión cooperase con su conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la voluntaria actuación desacertada, equívoca o pasiva de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( SSTC. 167/88 , 101/89 , 80/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

No habiendo existido en el presente caso por la mentada circunstancia, conocida por la parte ahora recurrente y que dejó pasar un lapso de tiempo sin que hiciera alegación al respecto, y en nada ha sido determinante para el sentido de la resolución recurrida, no puede tener los efectos ahora pretendidos, por lo que puede concluirse señalándose que decae la pretensión formulada, al no apreciarse indefensión real y efectiva alguna, requisito esencial que para la declaración de nulidad exige el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

El motivo debe ser desestimado.

Sin que proceda tampoco acordar la nulidad de parte de las actuaciones o de la sentencia porque la tentativa (la rebaja en uno o dos grados por el grado de ejecución alcanzado) haya sido tratada, según el apelante, escasamente en la resolución impugnada. Porque tal y como ha venido el Tribunal Constitucional interpretando los artículos 20 y 120 CE , una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado ( STC. 196/88 ), y tampoco la tutela judicial efectiva implica que los Tribunales accedan a todas las pretensiones interesadas por las partes. Así, en el caso que nos ocupa podrá existir una motivación sucinta, pero suficiente, dada la concreta cuestión de fondo de que se trata, no estando reñida la motivación con la brevedad y concesión ( STC. 26/97 de 11.2 ) y la suficiencia del argumento no conlleva necesariamente una determinada extensión, un determinado rigor lógico o una determinada elegancia retórica ( SSTS. 20.4.98 y 6.10.94 ).

Puede concluirse que en el caso que nos ocupa no se ha llevado a cabo ninguna actuación procesal que haya podido ocasionar cualquier tipo de indefensión real y efectiva a la parte apelante con la consiguiente infracción de normas o garantías procesales.

CUARTO.- En cuanto al alegado error en la valoración de la prueba cabe comenzar señalando que no debe olvidarse que nos encontramos ante un recurso de apelación, es decir, un recurso de naturaleza devolutiva y que, por tanto, es el órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia ahora objeto de recurso el que ha practicado de manera directa y personal la prueba en el acto del Plenario sin que este Tribunal haya intervenido en la misma. A estos efectos la doctrina jurisprudencial de nuestros Tribunales Constitucional y Supremo es clara cuando establece que dado que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que la consideración como prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario y se somete a los principios de contradicción e inmediación, cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados, el Tribunal ad quem se encuentra ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación, en el que tan sólo cuando la convicción del Juez a quo se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede y debe revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído, y porque el Tribunal ad quem deberá analizar la apreciación de las pruebas y elementos de conocimiento y convicción, que frente a la fijación fáctica haya hecho al Juzgador a quo la rigurosa aplicación de la inmediación de que ha gozado en el juicio. No siendo por ese motivo ajustado a derecho pretender sustituir la valoración de la prueba realizada en instancia por el Juzgador a quo , conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desde la privilegiada perspectiva de la inmediación judicial. De lo contrario, si se entra a revisar y corregir la valoración y ponderación de los medios de prueba practicados por el tribunal a quo , no respetando los tan mencionados, por importantes, principios de inmediación y contradicción, sería cuando no se respetaría y quedaría vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Es por ello que la valoración de la prueba practicada en este procedimiento es valorada por el Juez de Instancia, y el tribunal ad quem no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, proceda revisar aquella valoración, lo que, adelantamos, no sucede en este procedimiento seguido contra el ahora apelante D. Elena .

La presunción de inocencia entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas y que, por lo tanto, toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, debiendo apoyarse tal sustento en verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, valorados conforme a las reglas de la lógica y la experiencia y expresado ello en la motivación oportuna. En este sentido, tiene declarado el Tribunal Constitucional, en doctrina que recoge la Sentencia 135/2003, de 30 de junio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Por tanto, "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , citándola, entre otras muchas, SSTC 120/1999, de 28 de junio ; 249/2000, de 30 de octubre ; 155/2002, de 22 de julio ; 209/2002, de 11 de noviembre). Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional vienen reiterando que cuando se alega vulneración del citado principio, corresponde comprobar laexistencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que el órgano de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al enjuiciador que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, revisando en la alzada que se haya observado por el Juez a quo las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos.

En este caso, de lo que se trata es de determinar si el Magistrado Juez de lo Penal ha incurrido en error en cuanto a la estructuración del mínimo probatorio exigido para que pueda dictarse sentencia condenatoria sin infringir el derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como examinarse si en la valoración de la prueba llevada a cabo por el mismo y que le llevó a declarar la condena de D. Elena como autor responsable de un delito de robo con intimidación de los arts. 237 y 242.1 y 2 CP en grado de tentativa, se ha incurrido por su parte en manifiesto error y esta conclusión es imposible como se explicará seguidamente, cuando, como ocurre en este caso, la sentencia motiva y fundamenta con claridad y precisión las razones por las cuales los distintos medios probatorios son valorados en la forma en que lo lleva a efecto y éstos hacen referencia a la convicción a que ha llegado a consecuencia de la apreciación directa e inmediata de la prueba practicada.

QUINTO.- En el presente caso el Juzgador de Instancia considera que existe prueba de cargo suficiente para emitir sentencia condenatoria contra D. Elena como autor responsable de unos hechos constitutivos de un delito de robo con intimidación de los arts. 237 y 242.1 y 2 CP en grado de tentativa. La sentencia de instancia enjuició con un elenco probatorio determinado, que fue evaluado y valorado por el mismo, como así lo argumenta y motiva suficientemente en los Fundamentos Jurídicos Primero y Segundo de la Sentencia de referencia, exponiendo de forma extensa, coherente, clara, lógica y suficiente los motivos que le llevan a determinar la autoría y participación en los hechos del acusado.

En este sentido, se ha contado además de con la declaración del acusado, quien ofrece una inverosímil y poco creíble versión de los hechos (véase su declaración a partir del minuto 4:40 del CD de grabación del Juicio Orla); con la importante declaración de Agueda , cajera del supermercado, quien señaló como el acusado cogió varias cosas que llevaba debajo de la chaqueta, que se negaba a sacarlas, y quería irse sin pagar, por lo que le cortaron el paso, momento en el que el acusado les sacó una jeringuilla diciendo que tuvieran cuidado porque lo mismo tenía sida (véase su declaración a partir del minuto 12:35 CD).

Testimonio plenamente corroborado por la también trabajadora del supermercado Susana (véase el CD de grabación del Juicio Oral a partir del minuto 16:30). Jeringuilla que fue ocupada al acusado tras serle practicado un cacheo por los Agentes de la Policía Autonómica Vasca actuantes que acudieron de inmediato tras recibir un aviso de un robo en un supermercado por encontrarse en las inmediaciones del mismo, como así puso de manifiesto en el Plenario el Agente con carné profesional número NUM002 (véase CD a partir del minuto 21:10).

Un acusado en el ejercicio de su derecho constitucional a no declararse culpable puede faltar a la verdad, mientras los testigos prestan declaración bajo juramento de decir verdad y previa advertencia de que caso de faltar a la verdad cometen un delito de falso testimonio en causa penal. La parte apelante ningún interés abyecto ha probado para que esta Sala tache los testimonios prestados por dichos testigos (que de nada conocían al acusado) en el Juicio Oral celebrado en la Instancia. No siendo alternativa seria que oponer a las claras y firmes declaraciones de los testigos la simple y llana negativa del acusado a admitir los hechos con una nada creíble versión de los mismos que ofrece. Ni tampoco las cuestiones que plantea la parte recurrente a tan contundente relato, sin que lo alegado a este respecto pueda tener la trascendencia pretendida por la parte recurrente. Dado que lo mismo se refiere a aspectos periféricos que carecen de entidad para cuestionar la convicción que expresa la resolución recurrida respecto del proceder del recurrente.

Todo lo anterior ha llevado al Juzgador a quo en el ejercicio de la facultad que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a determinar la participación de D. Elena en los hechos que se le imputan. Las reglas del saber humano que autorizan las presunciones judiciales nacen en un mecanismo inductivo, de la generalización por acopio de supuestos idénticos, del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, y de la índole misma de las cosas "in re ipsa loquitur" ( STS de 26 de noviembre de 1996 ).

Considerando esta Sala que los hechos consignados como probados en la instancia responden a la adecuada interpretación realizada de la prueba practicada, y por el mentado acierto de la misma, la cual ha de mantenerse. No pudiendo pretender la parte ahora recurrente que su valoración sobre los hechos, sobre las circunstancias que los rodearon y sobre el conjunto de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, prevalezca sobre la que hizo el Juzgador a quo desde su imparcial perspectiva. A lo que debe añadirse a lo anterior que el proceso crítico seguido por el Juzgador de Instancia en la apreciación de las pruebas ha sido detalladamente expuesto por el mismo, sin que sea dable encontrar en él quebranto alguno de las reglas de la lógica ni inferencia que sea contradictoria, siendo plenamente aceptables las consecuencias de índole jurídica que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal y como en ella misma se desarrolla, por lo que no queda sino mantener el relato de los hechos consignados como probados en la sentencia apelada, donde queda recogido lo acaecido y la intervención del recurrente en su producción. Lo que pretende la parte recurrente no es sino una nueva y distinta valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, de forma que ahora se conceda sólo credibilidad a su versión exculpatoria y no al resto de la prueba practicada que acredita su culpabilidad, y por ende el acierto de la resolución recurrida.

Coincidiendo esta Sala con lo manifestado por la Juzgadora de Instancia, ha sido acertada la condena de D. Elena como autor responsable de un delito de robo con intimidación de los arts. 242.1 y 2 en grado de tentativa, concurriendo, en contra de lo sostenido por la parte recurrente, todos los elementos del referido tipo penal; que no del pretendido art. 242.3 CP , como de forma amplia se recoge en la sentencia impugnada con acertados argumentos que por no reiterarlos no van a volver a ser reproducidos. Con una prueba, contrariamente a lo sostenido por la apelante, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, no apreciándose error manifiesto en las conclusiones extraídas por la Juzgadora de Instancia.

SEXTO.- Considera igualmente esta Sala acertado, dado el grado de ejecución del delito alcanzado, el haber rebajado la pena en un solo grado. El Juzgador de Instancia determina la pena que finalmente le impone atendiendo también al grado de ejecución del delito, que efectivamente estaríamos ante una tentativa idónea y acabada. Por lo que rebaja, acertadamente, en un grado la pena prevista por el imperfecto grado de ejecución (tentativa). Donde el ahora recurrente ha practicado todos los actos que objetivamente debían haber producido el resultado perseguido, si bien éste no se ha producido por causas independientes de la voluntad del autor.

Porque de haber conseguido el acusado la disponibilidad de los objetos sustraídos siquiera unos instantes, el delito se habría consumado. En este sentido, tiene declarado el Tribunal Supremo de forma reiterada y consolidada, lo que hace innecesaria cualquier cita particular, que en los delitos patrimoniales de apoderamiento es suficiente para la consumación delictiva que haya existido una disponibilidad de los objetos sustraídos, aunque haya sido momentánea, fugaz o de breve duración, aunque luego se hayan recuperado los objetos.

SÉPTIMO.- Respecto a la también combatida por el apelante, circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y en concreto a la pretendida eximente incompleta, la prevista en el artículo 21.1 en relación con el art. 20 punto 2º ambos del Código Penal .

La Sala de instancia ha valorado la situación de toxicomanía del acusado al momento de cometer los hechos y ha estimado concurrente la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con los arts. 21.2 y 20.2, todos del Código penal .

Es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que viene considerando que lo importante a la hora de valorar la drogadicción no es tan solo la realidad sino el efecto que la misma hubiera producido en la inteligencia y voluntad del sujeto de modo que en el momento del hecho delictivo esas facultades se encontraban anuladas (para la exención del artículo 20.2 o también del artículo 20.1, ambos del Código Penal ), o disminuidas de modo relevante (para la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.2, ya con el 20.1 ambos del mismo texto punitivo), o de modo menos relevante, siempre que la drogadicción sea grave (para la atenuante ordinaria del artículo 21.2 del Código Penal ).

En el caso que nos ocupa, ahora sometido a nueva consideración en esta alzada, no ha resultado acreditado que el acusado tuviera alteradas sus capacidades cognitivas o volitivas de forma relevante en el momento de la comisión de los hechos por el consumo de sustancias estupefacientes. La adicción a determinadas sustancias estupefaciente no sería en todo caso base suficiente para estimar que lo mismo fue suficiente para provocar en el acusado una abolición importante de los frenos inhibitorios tan intensa o una perturbación de sus facultades de comprender la ilicitud del hecho o de actuar de otra manera conforme a esa comprensión.

Cuando se trata de circunstancias eximentes o atenuantes la regla de juicio halla su presupuesto en el principio general que late en nuestro Código Penal al estructurar las causas de imputabilidad de forma negativa, de modo que debemos siempre entender que una persona disfruta de las facultades mínimas de comprender y querer, salvo que se pruebe lo contrario, esto es, las causas de exención o restricción de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad deben hallarse tan acreditadas como el hecho principal mismo sobre el que inciden.

La carga de la prueba en nuestro caso, en el que se postula la estimación de la antemencionada eximente, compete a la defensa que la alega, que no ha probado la base fáctica que propiciaría su acogimiento. En el caso que nos ocupa no ha resultado acreditado que el acusado en el momento de la comisión de los hechos tuviera alteradas gravemente y de forma relevante (eximente incompleta) sus capacidades cognitivas o volitivas. Si acudimos al informe médico forense obrante al folio 248 de las actuaciones, ratificado en el Juicio Oral por el médico forense (véase CD a partir del minuto 28:05), en el mismo se recoge, que "se puede considerar en relación con el delito que se le imputa una afectación leve de sus capacidades volitivas". Que no disminuidas notablemente o alteradas de una forma muy importante, por lo que en ningún caso puede apreciársele la eximente incompleta pretendida.

OCTAVO.- Respecto a lo alegado en relación a la determinación de la pena, idéntica suerte, adelantamos, va a cosechar dicha pretensión. Los hechos por los que se condena al Sr. Elena son constitutivos de un delito de robo con intimidación con utilización de armas, en grado de tentativa y con la concurrencia de la atenuante analógica de toxicomanía. Por lo que no queda sino concluir que la pena finalmente impuesta al acusado, dos años de prisión, debe ser confirmada al estimar que la misma, atendiendo al conjunto de las circunstancias concurrentes, resulta proporcionada y plenamente conforme a Derecho. De hecho, ha sido impuesta una pena de 2 años de prisión, próxima a la mínima legal prevista (que sería de 21 meses), partiendo de la pena en abstracto prevista en el art. 242.1 y 2 CP (de dos a cinco años) y dadas las circunstancias concurrentes, utilización de armas, grado de realización del hecho (tentativa), y la atenuante de drogadicción. Y lo recogido en el penúltimo párrafo del FJ segundo, "procede imponer la pena inferior en grado por aplicación del art. 66 del CP ", parece obedecer a un mero error mecanográfico en la invocación del precepto, que en realidad parece que correspondería en ese apartado el art. 62 CP (tentativa), que no el art. 66 (atenuantes y agravantes). En consecuencia, la pena finalmente impuesta debe ser confirmada por considerarse proporcionada y ajustada a Derecho, no considerando por ello procedente el rebajarla, encontrándose la misma razonada suficientemente en la resolución recurrida.

NOVENO.- Como también ha sido procedente la condena en costas incluyendo las de la Acusación Particular. Porque de conformidad con el artículo 123 del Código penal , las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Con respecto al pago de las costas de la acusación particular, es pacífica la jurisprudencia cuando señala que corresponde su pago al procesado, salvo los supuestos excepcionales en los que la intervención de la parte ha sido notoriamente superflua, inútil e incluso perturbadora. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que deben imponerse las costas de la acusación particular al condenado por delito, salvo que entre las peticiones de dicha parte y lo aceptado en la sentencia exista grave disparidad de modo que pueda hablarse en este punto de heterogeneidad, que no es el caso.

Por consiguiente, las razones alegadas por la parte ahora recurrente no desvirtúan los fundamentos contenidos en la sentencia de referencia, los cuales deben ser confirmados en todos sus extremos. Por lo que siendo plenamente ajustada a Derecho la resolución recurrida, procede la entera confirmación de la misma.

En consecuencia, se desestima el recurso interpuesto.

DÉCIMO.- En atención a lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y habiendo sido desestimado el recurso de apelación, se imponen al apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Elena contra la sentencia de 6 de mayo de 2010 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao en esta causa. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, y condenamos al apelante a las costas originadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales. Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.