Sentencia Penal Nº 1026/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 163/2016 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

Rollo n.º 163/16-G Appra

Procedimiento Abreviado n.º 352/15

Juzgado de lo Penal n.º 3 de Barcelona

SENTENCIA Nº 1026/2016

ILMOS. SRES.:

D. JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ

D.ª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA

En Barcelona, a veintidós de diciembre de dos mil dieciséis.

Visto, en nombre de S.M. el Rey, por la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación n.º 163/16 Appra, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 352/15 seguido por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Barcelona, por delitos de malos tratos en el ámbito familiar y delitos leves de injurias, contra Romeo y Adelaida , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos por aquellos y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el día 4 de diciembre de 2015 por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

«Absuelvo al acusado, Romeo , del delito de maltrato sobre la mujer y del delito leve de vejación injusta por los que venía siendo acusado. Absuelvo a la acusada, Adelaida , del delito leve de vejación injusta por el que venía siendo acusada. Declaro de oficio las costas procesales».

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por Adelaida , Romeo y el Ministerio Fiscal, estos dos últimos por adhesión, con apoyo en los argumentos que constan en los respectivos escritos presentados, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, que fueron elevadas a esta Audiencia para su resolución.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, fueron sometidas a reparto, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se admiten en esta alzada los hechos probados de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente:

«El día 25 de julio de 2015, sobre las 04:30 horas, se produjo una discusión entre los acusados, Romeo y Adelaida , mayores de edad, con ocasión de la finalización de la relación sentimental con convivencia que mantenían desde hacía dos meses.

Los acusados, en el marco de la crisis de pareja que atravesaban se dirigieron diversos mensajes a través del programa Whatsapp de teléfono móvil en los que el acusado le decía a Adelaida 'que te folles bien al pavo que te ha cogido de la mano toda la tarde, falsa, cerda, sinverguenza, vete a tomar por el culo, cornuda de mierda, falsa borracha' Romeo 'hijo de puta, mamonazo, si no me la bajas quemo tu timbre, al dentista y a tus vecinos'».

Fundamentos

PRIMERO.- Es reiterada y constante doctrina jurisprudencial que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces en asuntos penales es un recurso amplio y pleno que permite al Tribunal de alzada la revisión completa de las actuaciones que han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes, que son los que plantean las cuestiones a resolver, y de lareformatio in peius, por lo que el órgano judicial de apelación puede proceder a una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Jueza quo, y ello por cuanto el recurso de apelación, comonovum iuditiumque es, conlleva, con el llamado efecto devolutivo, que el juzgadorad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Jueza quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y, por tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados en la instancia.

Si bien, como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal ha de respetarse la apreciación hecha por el Juez de instancia de la prueba que recibió personalmente, por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, en especial, por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o que se haya desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

SEGUNDO.- Se recurre la sentencia de primera instancia por la representación de Adelaida , en su cualidad de acusación particular, por haber sido absuelto Romeo del delito de malos tratos del art. 153.1 del Código Penal , invocando como motivo de apelación error en la valoración de la prueba.

Aunque, consciente la apelante de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la imposibilidad de condena en segunda instancia tras una sentencia absolutoria cuando se trata de valorar prueba personal, manifiesta que no basa su recurso en una reinterpretación de las declaraciones prestadas por las partes en el juicio oral, sino en dilucidar si las pruebas personales han sido valoradas por el Juez de lo Penal con un razonamiento probatorio que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario, siendo por ello necesario modificar el relato de hechos probados de la sentencia apelada, pues en la causa hay otras pruebas no personales (pericial y documental) cuya valoración puede efectuar el Tribunal de apelación en igualdad de condiciones que el juzgador de instancia y resultan suficientes para modificar el indicado relato.

El motivo no puede ser estimado, pues, a pesar de afirmar la recurrente que no va a «reinterpretar» las pruebas personales, de la lectura del recurso resulta patente que lo que pretende la apelante es sustituir el criterio imparcial de la Juzgadoraa quoobtenido con la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba.

Por tanto, la pretensión de que se revoque la sentencia y se condene a Romeo como autor de un delito de malos tratos está en todo caso abocada al fracaso, puesto que, como reconoce la propia recurrente, no puede formarse el criterio del tribunal en apelación con base en las pruebas personales efectuadas en el Juzgado de primera instancia para revocar una sentencia absolutoria o, en el caso de que la de primera instancia ya fuera condenatoria, para dictar otra que empeore la situación del condenado, y en el supuesto de autos las pruebas fundamentales practicadas para la acreditación de los supuestos malos tratos atribuidos a Romeo consisten en las declaraciones de este, de Adelaida y de la testigo Catalina .

Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la sentencia n.º 1/2010 de 11 de enero , en la que se afirma lo siguiente: «Nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 24/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; y 118/2009, de 18 de mayo , FJ 3), señala que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'.

En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5).

De acuerdo con esa misma jurisprudencia la constatación por las indicadas razones de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4)».

Y, a mayor abundamiento, si realmente el motivo se basase en que la motivación de la prueba resulta absurda, irracional o arbitraria -lo que no se comparte-, lo que debería haber solicitado la recurrente es la declaración de nulidad de la sentencia para que por la Juez de primera instancia se dictase una nueva resolución debidamente motivada, pero no que en esta alzada se revoque el pronunciamiento absolutorio y proceda a la condena de Romeo .

Finalmente, lo dicho en el recurso de que con la prueba pericial médica y la documental basta para apreciar el error de la Juzgadora de primera instancia, por lo que este Tribunal podría modificar los hechos probados y condenar a Romeo por un delito de malos tratos del art. 153.2 del Código Penal , en absoluto se compadece con la realidad, pues el dato objetivo de que Adelaida presentase una lesiones obviamente no basta para acreditar cómo y, en su caso, quién se las ha causado, sino que en todo caso sería preciso entrar en la valoración de las declaraciones prestadas por Romeo , Adelaida y la testigo Catalina .

TERCERO.- Por Adelaida se ha formulado un segundo motivo de apelación, al que se adhirió el Ministerio Fiscal -si bien solicitando tanto la condena de Romeo como la de Adelaida -, que se analizarán conjuntamente por ser coincidentes en el extremo que dará lugar a su estimación.

En la sentencia impugnada, aunque se califican los hechos declarados probados como dos delitos leves de injurias del art. 173.4 del Código Penal , de los que serían autores, respectivamente, Romeo y Adelaida , los absuelve por estimar que no se ha dado cumplimiento el requisito de procedibilidad contemplado en el art. 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según el cual, «No se admitirá querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado, o de haberlo intentado sin efecto».

El argumento no puede aceptarse, porque el art. 804 de la Ley Procesal no resulta de aplicación, en cuanto para la persecución del delito leve de injurias tipificado en el art. 173.4 del Código Penal no es precisa la presentación de querella ni, en consecuencia, la celebración de un previo acto de conciliación, previendo expresamente el párrafo 2º de dicho precepto que «Las injurias solamente serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal». Es decir, basta con la presentación de denuncia por la persona legitimada para ello, como acontece en el presente supuesto.

En consecuencia, el motivo, como se ha adelantado, será estimado, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar a cada uno de los acusados, como autor de un delito leve de injurias, a la pena de seis días de localización permanente solicitada por los recurrentes.

También se les impondrán las penas accesorias de prohibición de aproximación y prohibición de comunicación, igualmente interesadas, atendida la naturaleza de los hechos y que, de lo dicho por los acusados en el plenario, parece que la relación entre ellos, pese a la ruptura, seguía siendo conflictiva. Ahora bien, se ha solicitado por el Ministerio Fiscal que tenga una duración «un año superior al establecido para la prisión», petición inaceptable, no ya porque la pena impuesta no sea la de prisión, sino porque en el apartado 3 del art. 57 del Código Penal se establece que «3. También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves». Por lo tanto, se fijará la duración de dichas penas en seis meses.

CUARTO.- Por la representación de Romeo se recurre la sentencia a fin de que se revoque en el sentido de condenar a Adelaida «por un delito de amenazas del art. 169 del Código Penal a la pena de 3 años de prisión; y por un delito de calumnias, previsto y penado en el art. 205 del Código Penal a la pena de 2 años», formulando unas breves alegaciones que no desvirtúan los argumentos de la sentencia que se pretende combatir.

En cualquier caso, respecto del delito de calumnias, además de que los documentos con los que se pretende acreditar los hechos que, según el recurrente, serían constitutivos de tal delito no revisten garantías para ello -como se afirma en la sentencia recurrida-, aquí sí resulta aplicable lo dispuesto en el art. 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal antes citado, por lo que para la persecución de la presunta calumnia hubiera sido necesario acreditar haber celebrado acto de conciliación o haberlo intentado sin efecto; y, además, de acuerdo con el art. 215.1 del Código Penal , presentación de querella, no mera denuncia.

Por tanto, no concurriendo los requisitos de procedibilidad expresados, no es necesario entrar en otras razones de fondo para la desestimación del motivo de apelación.

En cuanto al delito de amenazas, se comparte en esta alzada el criterio mantenido en la sentencia recurrida de que decir «Si no me. la.bajad quemó tu timbre y el dentista vecinos» (sic) (vid. línea última del folio 79 y primera, del folio 80) en el contexto de la conversación mantenida por el sistema whatsapp por los acusados no tiene relevancia penal por su falta de seriedad y verosimilitud, sin que en absoluto pueda interpretarse, como se hace por el recurrente, que se trata de una amenaza de quemar el edificio donde reside Romeo , sino que parece más lógica, por el contexto, la explicación dada por Adelaida de que lo que quería decir es que iba a llamar al timbre hasta que Romeo le bajara la cartilla del banco, es decir, empleó el término «quemar» figuradamente.

En definitiva, se desestima íntegramente el recurso presentado por la representación de Romeo .

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, conestimacióndel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal,estimación parcialdel recurso presentado por la representación procesal de Adelaida ydesestimacióndel recurso presentado por la representación procesal de Romeo contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado n.º 352/15, debemosREVOCAR Y REVOCAMOS parcialmenteaquéllaen el sentido siguiente:

1º) condenar a Romeo , como autor de un delito leve de injurias del art. 173.4 del Código Penal , a la pena de seis días de localización permanente y a las penas accesorias de prohibición de aproximación a Adelaida , a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia inferior a 300 metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, en ambos casos por un plazo de seis meses, y

2º) condenar a Adelaida , como autora de un delito leve de injurias del art. 173.4 del Código Penal , a la pena de seis días de localización permanente y a las penas accesorias de prohibición de aproximación a Romeo , a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia inferior a 300 metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, en ambos casos por un plazo de seis meses.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no sean contradictorios con el anterior.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes personadas y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Dedúzcase testimonio de la presente sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, 22/12/2016. En este día, y una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.