Sentencia Penal Nº 1028/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 78/2008 de 02 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 78/2008 PA

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO 1698/02

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 ALCOBENDAS

MAGISTRADOS:

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

Dña. Rosa Brobia Varona

Don José Luis Sánchez Trujillano

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 1028/09

En Madrid, a v dos de octubre de dos mil nueve.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Alcobendas, seguida por un delito de apropiación indebida, contra Norberto , nacido en Villimer (León), el día 3 de febrero de 1943 (hoy 66 años), hijo de Audelino y de Aquilina, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM000 parcela NUM001 , de la Urbanización Caraquiz de la localidad de Uceda (Guadalajara) y con D.N.I. nº, NUM002 habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Batlo Ripoll y, como acusación particular, la Procuradora doña Paloma García Ramos en nombre y representación de doña Amelia , quien lo hace como representante legal de "Alcobendas Norte S.L.". Siendo Ponente el Ilmo. Sr. don José Luis Sánchez Trujillano, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 249 del mismo texto legal y reputando como responsable del mismo a Norberto sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de un año de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, así como que indemnice a la empresa Alcobendas Norte S.L. en la cantidad de 21.571 euros.

La acusación particular en mismo trámite consideró los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida contemplado en el artículo 252 del Código Penal , reputando como autor del mismo al acusado don Norberto , en el que, no concurriendo circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, solicitó la imposición de pena de dos años de prisión y multa de seis meses y costas, solicitando así mismo que el acusado responda civilmente de la devolución al perjudicado de la cantidad apropiada indebidamente que asciende a la cantidad de 21.571 euros.

SEGUNDO.- La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, todas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien el defensa del acusado y, para el supuesto de condena de su cliente, solicita se aplique la atenuante de dilaciones indebidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de delito y no lo son, por consiguiente, del delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal -sobre la circunstancia agravante específica de abuso de relaciones personales existente entre víctima y defraudador del art. 250.1.7º del Código Penal se habrá de volver con posterioridad- por el que el Ministerio Fiscal y la acusación particular, la representación procesal de Amelia , mantienen acusación respecto de Norberto .

A tal convicción se llega por los siguientes motivos.

En relación con la prueba, Norberto , el acusado, por su parte, negó los hechos. Manifestó, en lo esencial, que, esencialmente, que recibió el dinero a que se refieren los recibos que figuran en la causa escritos de su puño y letra -todos menos el del f. 80- y que el dinero que recibía lo iba entregando al concesionario, bien a Amelia , bien al contable, bien a Diego , el marido de Amelia , administradora, a quien frecuentemente le iba dejando el dinero escondido en el hueco de la rueda de repuesto, bajo la misma, de determinado coche -que previamente habían convenido- de la exposición.

Que ocurría, que la administración de la sociedad era un desastre, que toda la responsabilidad la tenían que asumir los comerciales porque los gerentes no querían dar la cara, que la empresa estaba mal de dinero de tal manera que no había para llevar a cabo las gestiones propias del negocio y "...no se podían matricular los coches porque no había dinero..."

Fue preguntado, individualizadamente, por las distintas operaciones reconociendo haber confeccionado los recibos y haber recogido el dinero de los mismos de los folios 71, 73 y 74 habiéndose entregado el dinero al Sr. Diego ; del folio 79, que se lo dio a Amelia o en administración; del folio 81, (dos documentos) que el dinero se lo daría a administración o a Amelia , que no lo puede concretar después de todo el tiempo transcurrido; del folio 82, que recibiría el dinero y se le entregaría; de los f. 90, 91 y 92, que seguro que lo entregó; del folio 93, que se le entregó al Sr. Diego (en el recoveco de la rueda de repuesto); del folio 97, que lo entregaría a administración, pero no recuerda a quién; del folio 100, que lo entregó en administración y del folio 102 que también lo entregó en administración.

Que Diego le amenazó con tener un accidente -cosa que insinuó- si decía que el dinero se lo había dado a él, insistiendo en que no había dinero para poder matricular, que Diego era el administrativo, que recibió órdenes de Diego de que rehiciera los recibos confeccionados y que no pidió recibo del dinero que entregaba en caja concluyendo por decir, a la defensa, que el dinero lo entregaba en administración, que no se iniciaba ningún trámite de compra de coche hasta que no estuviese totalmente cobrado y que Diego amenazó a su mujer, motivo por el que hubo un Juicio de Faltas en el que se le condenó.

A continuación declaró Amelia que relató que ella era la gerente y que había dos comerciales, el acusado y otro más que se llamaba Corbacho, que el dinero normalmente lo recibía el administrador, que se llama Diego , y hacia recibos pero los comerciales tenían la facultad de coger el talonario y hacer ellos el recibo. Que los números de los recibos iban correlativos y no los controlaban.

Que tenían una relación de confianza con el acusado porque tenía las llaves de la empresa y se le había proporcionado la clave para entrar en la empresa, que cifra todo el perjuicio en la cantidad de 21.570 ? añadiendo, a la acusación particular, que los talonarios tenían cuatro hojas en cuatro colores, blanco, azul, verde y amarillo, el blanco que se entregaba al cliente, el azul que quedaba en el archivo, el verde que iba al expediente y el amarillo, que iba a caja, si bien en ocasiones el cliente tenía un recibo azul.

Que una vez que se descubrió todo, la empresa dio por válidas las entregas hechas por los clientes asumiendo su responsabilidad concluyendo por decir, a la defensa, que su marido, Diego , no recibía dinero, que se le condenó a su marido en un Juicio de Faltas, que los recibos los rellenaba el comercial, el administrativo o ella y que los recibos dudosos estaban rellenados por el acusado salvo el del f. 80, que está rellenado por ella.

Seguidamente declararon los diferentes clientes que hubieron de intervenir en los adelantos de determinadas cantidades de dinero - Sonia ; Rodolfo ; Secundino (porque no compareció Vidal ); Carlos Jesús ; Andrea y Juan Antonio - que relataron las vicisitudes que tuvo cada uno en relación con las cantidades anticipadas, la forma de pago y la reacción de la empresa.

Por último, declaró Adrian , el administrativo que trabajaba en el momento de descubrirse los hechos, relatando, en sustancia, que se dedicaron dos personas a hacer un arqueo de las operaciones en que había intervenido el acusado durante quince días y que lo que se descubrió lo calificó, como una rueda: "... con el dinero de un cliente tapaba el dinero del otro..."

Planteada la prueba del modo que se acaba de exponer, es el momento de examinar, respecto de las operaciones que hubieran de imputarse a Norberto -y que se habrían de deducir más del contenido del escrito que figura en los f. 61 y ss. que de las propias conclusiones primeras de los respectivos escritos de acusación de las partes acusadoras- cuáles habrían de darse por acreditadas y cuáles no.

Por lo que se refiere a la primera de las operaciones imputadas -que habría de hacer referencia a la operación Sonia / Jacinta - no puede considerarse acreditada.

Es razonable que las cosas hubieran de haber ocurrido como plantea la acusación particular en el escrito que figura en el f. 61 y que, en relación con esta concreta operación, se detalla en los folios 62 y siguientes -y documento 1-1 y ss.-

Como hipótesis de trabajo era razonable partir de la posibilidad de su existencia y, a partir de ella, tratar de acreditarla.

Sin embargo, no se han traído a la causa ni el expediente relativo a la compra del coche por parte de Sonia ni el de Jacinta .

Tampoco se han traído a la causa los originales de los documentos que hubieran de haber servido de sustrato a la prueba documental que figura en lo que se relaciona como documentos 1-1 y ss.- particularmente necesaria en este caso porque, habiendo dos recibos con el número 03375, era el momento de ver cuál era el que se había entregado a cada cual en la mención que se hizo a las copias de los distintos recibos (blanco, amarillo, azul y verde) .

Sin embargo, con ser los extremos mencionado relevantes, no son decisivos. El que lo es habría de serlo la parte de declaración de Sonia . Relatando que pagó por el talón nominativo a nombre del concesionario, su desenvolvimiento hubo de generar un apunte contable que se habría de aplicar a determinada finalidad pero no dio lugar a la recepción por parte de Norberto del dinero en efectivo que se hubiera de quedar.

Existiría la posibilidad de que dicho apunte se hubiera de aplicar a otra operación pero tal hipótesis es dudoso que viniera integrar el tipo -por distraerla a otro destino al que no le hubiera de corresponder- o habría de trascender de la mera actividad que, como comercial, se pudiera deducir e imputar al acusado, a salvo que se empleara tal talón para explicar la distracción de la operación previa de Jacinta , cosa que no parece que se venga a plantear por la acusación.

En las condiciones expuestas, no puede darse por acreditado este hecho.

Por lo que se refiere a la segunda de las operaciones imputadas -que habría de hacer referencia la operación relativa a Rodolfo - tampoco puede considerarse acreditada.

Y ello por una razón muy parecida a la que se ha visto con motivo del examen de la operación anterior.

Habría de ser razonable pensar que las cosas hubieran venido a ocurrir como plantea la acusación particular en los términos en que se expresan los documentos de los f. 65 y ss.

Sin embargo, habiéndose hecho el pago a través de talón, las mismas reflexiones que se hicieron antes con relación a la operación anterior siguen siendo de validez en este supuesto.

Pero, aún más, figuran en la causa -f. 85- fotocopia -en cuanto a la presentación de las facsímiles se vuelve a decir lo que antes se puso de manifiesto- del talón del BBVA 274028 -cfr. f. 85-. Pues bien, habría de carecer de fundamento, a mayores, que se confeccionara por la propia Rosa -así lo reconoce en el acto del juicio- el recibo cuya fotocopia figura en el f. 80 cuando el ordenante de tal efecto no habría de serlo la persona a quien se le extiende el recibo - Teodora - sino otra, María Antonieta -es de prever que fuera la esposa de Rodolfo -.

Por lo que se refiere a la tercera de las operaciones imputadas, tampoco se puede considerar acreditada.

Y ello porque, volviendo sobre reflexiones efectuadas con anterioridad, la hipótesis a que se refiere el f. 67, ex ante, habría de configurarse como razonable. Pero es lo cierto que, en relación con la operación que ahora se examina, no hay ningún documento original, no existe rastro de la financiación que pudo haberse hecho de la compra de tal vehículo y ocurre que no compareció Vidal a dar razón de lo sucedido, desconociéndose las vicisitudes por las que hubo de pasar esta operación, de que pudiera haberse dado cuenta la empresa de la situación y haberse puesto en contacto con el Sr. Vidal para finiquitar la entrega del coche o, por el contrario, haberse puesto en contacto con la empresa porque, como se demorase la entrega -cosa de la que se quejaron otros clientes- reclamara el coche, indicando los pormenores de tal reclamación.

En cuanto al hecho cuarto, relativo a Secundino , tampoco ha lugar.

En principio, se trataría de acreditar la hipótesis que se expone en el f. 67. Sobre la misma tampoco prestó Rosa una declaración específica en cuanto a esa concreta operación.

El Sr. Secundino manifestó, al respecto, que se convino el pago a través de financiera. Pues bien, no figura en la causa, además de los documentos originales, rastro documental de tal financiación a fin de comprobar que el precio finalmente pagado hubiera de corresponderse a las cantidades financiadas más las entregas realizadas de 1550 y 6010 ?.

En cuanto al hecho quinto, relativo a Carlos Jesús , no ha lugar tampoco el mismo.

En principio, se tendría que acreditar la hipótesis que se expone en el f. 68 de la causa.

Sobre el mismo, no hizo ninguna referencia concreta la testigo primero. El perjudicado- de la operación de compra por el retraso sufrido- declaró que se compró (el coche) a través de financiera. Pues bien, no queda rastro documental de tal hecho- a través del cual se pudiera comprobar que, respecto del precio financiado, no quedó nada más que los 500 ? desembolsado inicialmente por pagar- sucediendo, a mayores, que ni siquiera habría de ser coincidente el precio presupuestado con el precio final.

En relación con el hecho sexto, relativo a Andrea , tampoco habría de acogerse.

Se trataría, en este supuesto, de acreditar la hipótesis que se expone en el f. 69.

Sobre el mismo, la representante de la perjudicada no declaró de forma específica. Sí lo hizo Andrea , a quien tal operación habría de afectar que manifestó que no tuvo ningún problema -en el sentido de que tuviera que reclamar porque no se justificase la demora; cfr. Disco 2 minuto 50.05- sucediendo que no figura en la causa el expediente de la venta del tal coche a través del cual se pudiera deducir que faltaban los 300 ? inicialmente enterados para completar el precio y darle a la cliente su coche. Por otro lado tal, la propio testigo manifestó que no le dijeron que faltase por entregar ninguna otra cantidad en relación con su operación- cfr. Disco 2 minuto 51.59-.

Y en relación con la última operación, no habría de haber motivo para no acogerla. El acusado reconoce la recepción del dinero - pero no acredita la entrega en administración que afirma haber hecho- y Jose Ramón relato cómo entregó 3005 euros de señal. Que, en principio, habría de tener una demora de 7/10 días pero, tras haber transcurrido un mes, dijo que el color le daba lo mismo. Que las excusas fueron que había problemas con el barco, con Barcelona. Qué fue el día 28 de agosto y le dijeron que hablase con el gerente porque el vendedor estaba con un infarto. Que le contó su caso y el gerente se echó las manos a la cabeza, que miró el tablero de los potsis y que recibió el coche el día 7 de septiembre añadiendo, a la acusación particular, que en gerencia le indicaron que faltaban 3000 ? y estaban a la espera de ese pago y esa era la razón para no haberle entregado el coche.

Del modo indicado habría de llegarse a la consideración de que no habría de haber inconveniente en la estimación de la operación imputada pero no de las demás.

Sin embargo, el Tribunal, después de profunda reflexión, entiende que los hechos no habrían de generar la responsabilidad criminal que se exige respecto de Norberto .

Y ello, fundamentalmente, por dos motivos.

Por un lado, por una cuestión estrictamente procesal.

Examinadas los escritos de acusación por los que se mantiene acusación respecto de Norberto , los mismos no pueden ser más genéricos.

El primero en formularse, el escrito de acusación de la acusación particular, dice en su conclusión primera -en lo que aquí interesa- lo siguiente: "... Hechos: En su condición de comercial de la empresa Alcobendas Norte S.L., concesionario oficial de Daewo Motor España S.A., Norberto , utilizó fraudulentamente los documentos interiores de la empresa consistentes en recibos de cantidades que se recibían de los clientes que compraban un vehículo y hojas de pedidos de las compras de los vehículos, para aparentar frente a la empresa a la que pertenecía que las operaciones se hacían correctamente, cuando en realidad distrajo y se apropió de parte del dinero que los clientes entregaban en beneficio propio y con perjuicio directo para Alcobendas Norte S.L.

Los hechos descubiertos afectaron al menos a catorce (14) operaciones de venta, que Norberto , como responsable y ejecutor único de su realización controlaba y manejaba a su antojo, utilizando la documentación de una operación en otra, con la finalidad de que pasara desapercibida frente a la Gerencia su maniobra de distracción patrimonial.

Los hechos fueron descubiertos por la empresa de forma casual cuando por motivo de una enfermedad Norberto causó baja y otras personas tuvieron que hacerse cargo de las operaciones aún no concluidas con la entrega de los vehículos a los comparadores y que Norberto había comenzado.

La trama se prueba hasta el momento con los documentos originales manuscritos y firmados por el Sr. Norberto de hojas de pedido (con consignación de cantidades entregadas a cuenta) en unos caos, y recibos de cantidades a cuenta en otros, facilitados por los distintos clientes afectados, frente a los cuales en última instancia respondió la mercantil siendo ésta, por tanto, la única perjudicada por la apropiación del denunciado..."

El del Ministerio Fiscal dice "...El acusado, Norberto , entre el año 2002, como trabajador de la empresa Alcobendas Norte S.L., destinado en el concesionario oficial de Daewo Motor España S.A., en calidad de comercial y aprovechándose de su cargo se apoderó de parte del dinero que obtenía de la venta de vehículos, entregado por los clientes al realizar las operaciones comerciales, dinero que el acusado no reintegraba a la empresa ascendiendo dicha cantidad a 21.571 euros..."

Pues bien, existiendo la posibilidad de que parte de los hechos hubieran venido a integrar el tipo -los que antes se han hecho mención- los mismos pasaban por su concreta especificación por las acusaciones, cosa que no se ha hecho.

La inconcrección de la conclusión primera de los escritos de acusación lleva a impedir, pues, la estimación de la calificación contenida y ello, a su vez, por dos motivos.

El primero y fundamental es que, conteniendo la conclusión primera del escrito de acusación una relación de hechos absolutamente genérica, no se hace mención a los hechos efectiva y concretamente realizados Norberto a fin de que, por su parte, se pudiera saber el contenido de la acusación para poderla combatir.

Este es el criterio que se ha venido a mantener en la reciente sentencia de esta Sección 17ª la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de julio de 2009 por la que "...la acusación debe hacer específica la determinación concreta de los hechos (que habrían de dar pie al subtipo agravado) por el que viene a mantener acusación porque, sólo en este supuesto, se daría a los acusados la posibilidad de defenderse adecuadamente de la misma ..."

El segundo es que tal conclusión primera de los escritos de acusación de las partes acusadoras habría de hacer mención a determinada relación que, de acreditarse, habría de poner de manifiesto, con claridad y fluidez, los hechos efectivamente realizados por Norberto en la medida en que fueran constitutivos del delito imputado, esto es, los elementos del delito habrían de desprenderse de tal relato.

Tales escritos de acusación habrían de haber hecho referencia a la compleja actuación que se hubiera podido imputar a Norberto y que habría de deducirse de lo que resulta del escrito que figura en los f. 61 y ss.

Sin embargo, no concretando la forma específica en que hubiera de materializarse la actuación imputada, las concretas operaciones realizadas, el modo de llevar a cabo la defraudación y la cantidad obtenida por cada una de ellas, la relación de hechos probados de la hipotética sentencia condenatoria que se solicita habría de haber ido más allá de las conclusiones primeras respectivas de los distintos escritos de acusación, cosa que carece de fundamento.

Desde otro punto de vista -y enlaza con lo que esa el segundo motivo por el que no resulta procedente la condena de Norberto - la razón de haber conocido esta Audiencia Provincial de la presente causa deriva de la calificación efectuada por la acusación particular de considerar los hechos como constitutivos del delito de apropiación indebida en el subtipo agravado al que antes se ha hecho mención.

De hecho, por razón de tal extremo, una vez remitida la causa al órgano de enjuiciamiento -el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Madrid- se dio traslado -por providencia de 6 de marzo de 2008- a la acusación particular a fin de recabar si se mantenía acusación por el subtipo agravado del artículo 250 , requerimiento que fue cumplimentado en tal sentido reiterando la calificación de los hechos como constitutivos del delito de apropiación indebida en relación con el artículo 250.1 7º del Código Penal -cfr. f. 203 - por el que se solicitó la imposición de la pena de dos años de prisión y multa de seis meses y costas así como la responsabilidad civil pedida, que habría de ascender a la cifra de 21.571 ?-.

Tal hecho determinó la remisión de la causa, de nuevo, al Juzgado de Instrucción para su reenvío, de nuevo, al órgano competente para el enjuiciamiento que lo fue, definitivamente, esta Sala.

Pues bien, desde tal planteamiento, no cabe acoger el subtipo agravado a que se refiere el artículo 250.1 7º del Código Penal - que se refiere a que el delito "... Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional...."

Y ello por dos motivos. En primer lugar, porque, en cuanto tal, el escrito de acusación del acusación particular, concretamente la conclusión primera el mencionado escrito, no contiene ninguna específica alusión a la relación que hubiera de vincular al acusado con la entidad Daewoo Motor España S.A. por la cual hubiera de deducirse la citada relación -a salvo de una mención, absolutamente genérica, relativa al extremo de ser Norberto comercial, cosa que tiene su eco al comienzo de la mencionada conclusión primera del mencionado escrito de acusación particular que dice "...Hechos: En su condición de comercial de la empresa Alcobendas Norte S.L., concesionario oficial de Daewo Motor España S.A., Norberto , utilizó fraudulentamente los documentos interiores de la empresa consistentes en recibos de cantidades que se recibían de los clientes que compraban un vehículo y hojas de pedidos de las compras de los vehículos, para aparentar frente a la empresa a la que pertenecía que las operaciones se hacían correctamente, cuando en realidad distrajo y se apropió de parte del dinero que los clientes entregaban en beneficio propio y con perjuicio directo para Alcobendas Norte S.L...".

Y en segundo lugar, porque, desde el punto de vista de la prueba, la misma no ha venido a poner de manifiesto la existencia de una relación entre Norberto y Alcobendas Norte S.L. que fuera más allá de la que hubiera de derivarse de una, se insiste en ello, genérica relación laboral, cosa que no habría de integrar la relación a que se refiere el artículo 250.1 7º que hace referencia a una vinculación estrecha, de contenido personal, manifiestamente subjetiva por la cual, a través de una mayor confianza otorgada por la víctima, existía una mayor facilidad por el agente para cometer el delito - cfr. STS 18/01/2008 -

Así expuestas las cosas, se ha de llegar la conclusión inicial de que los hechos no habrían de integrar el tipo agravado por el que se ha mantenido acusación por parte de la acusación particular.

Cuestión, la que se está poniendo de manifiesto, que no es baladí porque, supuesta la posibilidad de que los hechos, por exclusión, no hubieran de integrar el subtipo agravado, el básico no podría acogerse por encontrarse el mismo prescrito.

En efecto, sobre la materia que se está examinando conviene recordar la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2006 , que dice "...El plazo de prescripción a aplicar se determina en atención a la pena señalada al delito en abstracto. Los hechos perseguidos penalmente constituyen delito según la calificación que hayan realizado definitivamente los órganos jurisdiccionales y no la pretendida en algún momento del proceso por las partes (STS núm. 1384/1999, de 8 de octubre ). Así, se ha afirmado que si los hechos constituyen definitivamente una falta el plazo a tener en cuenta para determinar si desde la fecha de su comisión hasta la de iniciación del proceso ha transcurrido el tiempo necesario para la prescripción es el señalado por la ley a las faltas (STS núm. 1444/2003, de 6 de noviembre ).

Consiguientemente, según se desprende de estos precedentes, la valoración a estos efectos del tiempo trascurrido desde la fecha de comisión del hecho enjuiciado hasta el inicio de las actuaciones penales que pueda afirmarse que han interrumpido la prescripción, debe hacerse en relación a la calificación definitivamente realizada por el Tribunal, en relación con la cual se determinará el plazo correspondiente según el artículo 131 del Código Penal . Dicho de otra forma, si según la calificación judicial del hecho cuando se inician las actuaciones procesales que interrumpen la prescripción había trascurrido ya el plazo previsto por el artículo 131, aquella deberá ser apreciada...", doctrina que reitera la de 26 de enero de 2007 , que dice "...Pues bien, la Audiencia, con buen criterio, calificó la acción del que recurre de apropiación indebida, conforme al tipo básico. Y, siendo así, no hay duda, la pena aplicable es la que resulta de la redacción dada al art. 249 C. Penal por LO 15/2003 , como más favorable al afectado (art. 2,2 C Penal ). Lo que determina que el plazo de prescripción sea el previsto en el art. 131.1 C. Penal para los que, conforme al art. 33.3 a) del mismo texto, merezcan la consideración de delitos "menos graves", que es, pues, el caso..."

Éste -también- es el caso.

Examinadas las actuaciones, las mismas comenzaron en virtud de denuncia -de 17 de septiembre de 2002- interpuesta por Amelia - en la condición de administradora de la entidad Alcobendas Norte S.L.-

Tal denuncia -que ya se había presentado el día 6 de septiembre de 2002 en los Juzgados de Madrid- dio lugar, por auto de 1 de octubre 2002, a las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado1698/2002 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Alcobendas .

Seguida la causa por sus trámites, con fecha 3 de diciembre de 2003, se dictó auto de transformación a Procedimiento Abreviado presentando la acusación particular escrito de acusación el día 22 de diciembre de 2003 .

Los pasos siguientes fueron una comparecencia -de 30 enero de 2004- de Norberto solicitando el nombramiento de Abogado -para recurrir el auto de incoación de Procedimiento Abreviado que se le había notificado la víspera- la providencia de 10 de marzo de 2004 disponiendo oficiar al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid para solicitar Abogado de oficio para el acusado, la designación de Procurador -cosa que hubo de producirse en virtud de oficio de 1 de abril de 2004- y el nombramiento del Letrado Sr. Orshinger Rodríguez- cosa que hubo que producirse en virtud de comunicación el 31 de marzo de 2004-.

Con fecha 10 de mayo 2004 se dictó providencia teniendo por personados a los mencionados Abogado y Procurador.

Con fecha 18 de junio de 2004 -que se recibió en el Juzgado el día 23 de junio de 2004 - se solicitó por el Ministerio Fiscal diligencias complementarias a fin de formular escrito de acusación, con fecha 22 de septiembre 2004 se hubo de remitir por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita el reconocimiento de los derechos de tal a Norberto , con fecha 4 de junio de 2005 se presentó escrito por la acusación particular en la que se solicitaba una sucesión procesal de Procurador -de tal manera que a la entidad Alcobendas Norte S.A. le hubiera de representar procesalmente la Procuradora Sra. López García en vez de la señora García Ramos, que lo había venido haciendo hasta entonces- extremo que se resolvió por providencia de 17 de junio de 2005 verificando, con fecha 16 de noviembre de 2005, comparecencia la perjudicada, en rigor, la administradora de la perjudicada, designando la Procuradora Sra. López García a quien se refiere el escrito antes mencionado siendo la resolución subsiguiente el auto del 22 de agosto de 2007 en el que se desestimaba la pretensión del Ministerio Fiscal de practicar las diligencias complementarias solicitadas.

Así las cosas, en tanto que el tipo básico de la apropiación indebida, en virtud de la reforma operada por la L.O 15/2003 pasó a estar castigado con la pena de hasta tres años de prisión, el plazo de prescripción -cfr. arts. 131.1 párrafo penúltimo y antepenúltimo y 33.2 del Código Penal - habría de serlo el de tres años, plazo que habría de haber transcurrido desde la providencia -f. 126- de 10 de mayo de 2004 hasta el auto -f. 137- de 22 de agosto 2007 , antes mencionados.

Se podría plantear la posibilidad de que la providencia también citada, de 17 de junio de 2005, hubiera de interrumpir la prescripción pero ha de llegarse a la consideración de que no porque la misma no vendría a tener un auténtico contenido sustancial de dirigir el proceso contra el culpable.

En las condiciones expuestas, para el supuesto hipotético de que los hechos hubieran ser constitutivos del delito de apropiación indebida imputado, el mismo no habría de generar responsabilidad criminal por razón del instituto de la prescripción, ya mencionada, por lo que procede la absolución de Norberto .

SEGUNDO.- Habida cuenta del contenido absolutorio de la presente resolución, no procede hacer mención a la participación o a la presencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y de la existencia de una responsabilidad civil derivada de otra criminal que no se aprecia.

Las costas procesales -art 240 LECrim .- habrán de ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Norberto del delito de apropiación indebida por el que habían venido siendo acusado así como del resto de pretensiones deducidas en su contra habiéndose de declarar de oficio las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese esta Sentencia al absuelto, al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la presente sentencia sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.