Sentencia Penal Nº 1028/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 197/2009 de 14 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

Rollo de Apelación núm. 197/2009

Procedimiento Abreviado núm. 329/2008

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granollers

SENTENCIA 1028/10

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Fernando Pérez Máiquez

Ilma. Sra. Dª. Carmen Zabalegui Muñoz

Ilmo. Sr. D. José Ramón Agustina Sanllehí

En la ciudad de Barcelona, a 14 de septiembre de 2010.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia núm. 294/2008 de fecha 20 de noviembre de 2008 , dictada por S.S.ª Ilma. doña Dulce Regina Caño Aranda, Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granollers, en el marco del Procedimiento Abreviado núm. 329/2008. Ha actuado como Magistrado ponente de la presente resolución S.S.ª Ilma. don José Ramón Agustina Sanllehí, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento trae causa de las Diligencias Urgentes núm. 87/2004 que se transformaron posteriormente en Diligencias Previas núm. 1565/2004 seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Mollet del Vallés.

Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento se dictó en la fecha expresada Sentencia absolutoria por un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 CP y un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.1 CP contra el acusado don Alejandro , con base en los siguientes hechos probados:

«Resulta probado y así se declara que en fecha 3 de diciembre de 2004, sobre las 21:40 horas se recibió llamada al número de emergencias 088, donde se comunicaba la existencia de una discusión de una pareja en un aparcamiento público sito en la confluencia de las calles Puntaires con Rambla Pompeu Fabra del término municipal de Mollet del Vallés.

Los agentes policiales identificaron a la pareja como Alejandro e Carina .

En fecha 21 de octubre de 2004 se dictó sentencia de conformidad en la que se condenaba a Alejandro como autor de un delito de maltrato a la pena de 4 meses de prisión, que fue sustituida por multa y accesorias, imponiéndole la pena de prohibición de acercamiento a Carina a una distancia inferior a 1000 metros por un periodo de tiempo de 3 años. Con posterioridad al dictamen de la sentencia firme con orden de alejamiento Don. Alejandro y Doña. Carina continuaron manteniendo relaciones de forma voluntaria por ambas partes.

Doña. Carina fue diagnosticada por el Hospital de Mollet el día 3 de diciembre de 2004 en informe médico emitido a las 22:53 horas: "herida inciso contusa en cuero cabelludo de 24 horas de evolución, sin pérdida de conocimiento. Herida inciso contusa en flanco izquierdo de 24 horas de evolución tras caída accidental".

No habiendo quedado acreditado el momento en que se produjo las lesiones el día 2 de diciembre de 2004 ni la forma en que se las produjo».

Se da por reproducido el fallo de la Sentencia objeto de recurso.

SEGUNDO.- Notificada que fue dicha resolución a todas las partes personadas, contra la misma se formuló recurso de apelación en fecha 21 de enero de 2009 por el Ministerio Fiscal, por infracción de ley al considerar que los hechos probados sí cumplen los elementos del tipo penal previsto en el art. 468 CP , siendo constituivos de un delito de quebrantamiento de condena.

TERCERO.- Admitido a trámite que fue el expresado recurso, se confirió traslado del mismo a la defensa de don Alejandro para que pudiera formular alegaciones durante el plazo legal, oponiéndose e impugnando el contenido de dicho recurso; tras de lo cual, se procedió a la tramitación del recurso conforme a Derecho.

Fundamentos

PRIMERO.- En el único motivo de su escrito de recurso, la parte recurrente alega infracción de ley al considerar que los hechos probados recogidos en la Sentencia sí cumplen los elementos del tipo penal previsto en el art. 468 CP , siendo, por tanto, constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena. La cuestión que se nos plantea en el fondo es qué virtualidad posee el consentimiento de la víctima respecto de la antijuricidad de la conducta descrita en el tipo del art. 468 CP .

A este respecto, la doctrina que fundamenta el fallo se basa en la contenida en la STS 1156/2005 de 26 de septiembre , según la cual se considera atípica la conducta infractora de la prohibición de acercamiento cuando se ha reanudado voluntariamente la convivencia o la relación entre el obligado por la medida cautelar y la persona protegida por la misma. La razón estriba en la innecesariedad de la medida de protección sobre una persona que no desea ser protegida.

Sin embargo, la parte recurrente entiende, en primer lugar, que no pueden compararse los supuestos de hecho de la sentencia que se invoca como precedente con el de la que es objeto del presente recurso, por cuanto en aquélla se trata de una medida cautelar y en ésta de una pena como resultado de una sentencia de conformidad, pena que, por tanto, era conocida por las partes.

Sobre dicha alegación cabe decir que los supuestos de hecho, a efectos de realización del tipo penal previsto en el art. 468 CP , no parecen diferenciarse salvo, en todo caso, en términos cuantitativos, tratándose, por tanto, de la misma obligación en sus aspectos esenciales.

En segundo lugar, el motivo más relevante del recurso y que, sin duda, estimaríamos procedente, si no fuera por lo que se tratará más adelante, se refiere a que la doctrina establecida en la STS 1156/2005 ha sido matizada posteriormente por la STS 775/2007, de 28 de septiembre y la STS 10/2007, de 19 de enero . En efecto, en dichas sentencias se establece que el quebrantamiento de pena no es disponible por nadie, ni tan siquiera por la víctima, y ello porque el consentimiento de la mujer no elimina la antijuricidad del hecho, siendo el bien jurídico protegido en este delito el principio de autoridad, principio indisponible por la víctima por ser titular del mismo la propia Administración de Justicia.

Hasta aquí, pues, sería procedente estimar el motivo de recurso y revocar la sentencia absolutoria objeto de análisis.

SEGUNDO.- No obstante, en su escrito de oposición e impugnación al recurso interpuesto, la defensa del acusado, don Alejandro , alega por su parte que hasta el 17 de marzo de 2005, según el certificado de la secretaria judicial del Juzgado de lo Penal Único de Granollers obrante en la causa (folio núm. 87), no se llegó a incoar la ejecutoria y hasta el 22 de marzo no se remitió exhorto a fin de requerir el cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación, habiendo sucedido los hechos constitutivos de quebrantamiento de condena en fecha 3 de diciembre de 2004. Por ello, el recurrente entiende que no se puede quebrantar una prohibición que todavía no ha entrado en vigor, pues ello sería causante de inseguridad jurídica.

Junto a ello, del examen de la Sentencia de conformidad núm. 247/2004 de fecha 21 de octubre de 2004 se observa que en el fallo se omitió acordar la prórroga de la vigencia de la medida cautelar adoptada en instrucción en materia de protección de la víctima hasta tanto no hubiere sido sustituida por la pena accesoria correspondiente y salvo revocación de la misma sentencia, debiendo advertir al condenado expresamente de dicha circunstancia, con posterioridad, en la notificación de la misma sentencia de conformidad.

Dicha omisión, sin duda, abre un periodo de interrupción en la protección de la víctima hasta la efectiva liquidación de pena y requerimiento al condenado, una vez iniciada la ejecutoria, como analizaremos a continuación con base en la jurisprudencia recaída en esta materia.

TERCERO.- En efecto, en el supuesto de quebrantamiento de condena es criterio de esta Sección (seguido en nuestras sentencias de fechas 03-01-2007 , 27-03-2006 , 25-04-2006 , 26-07-2006 , entre otras) «que para su perpetración no basta el conocimiento de la sentencia condenatoria y de su firmeza, sino que se exige la acreditación de la práctica de la liquidación de condena, con la indicación de la fecha a partir de la cual comienza la referida ejecución, y la notificación al penado; por lo que al no acreditarse que las prohibiciones a las que fue condenado el acusado estuvieran ejecutándose el día 19 de agosto de 2006, no podemos concluir que el acercamiento en esa fecha (y en las anteriores del mes de agosto) a su exesposa supusiera el quebrantamiento de la condena» ( SAP de Barcelona, Secc. 20 , 3/2007, de 3 de enero ).

En consecuencia, procede desestimar el motivo del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia núm. 294/2008, de 20 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granollers , por lo que debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto al testimonio de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe. 06.10.10