Sentencia Penal Nº 103/2003, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 208/2002 de 02 de Abril de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 103/2003

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Zaragoza a, dos de abril del año dos mil tres.

Iltmos. Señores: PRESIDENTE D. JAVIER CASAMAYOR PEREZ MAGISTRADOS D. MANUEL MARIA RODRIGUEZ DE VICENTE TUTOR D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ /

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 158/97, procedente del Juzgado de lo Penal nº Dos de esta ciudad, Rollo nº 208 de 2.002, seguidas por delitos de falsedad en documento público en concurso con un delito de falsificación, un delito continuado de estafa y otro delito de falsedad en documento mercantil, contra Alejandra , con D.N.I. núm. NUM000 , nacida en Zaragoza, el 17 de febrero de 1.948, hija de Jaime y de Milagros y domiciliada en Zaragoza, CAMINO000 nº NUM001 de estado y de profesión que no constan y sin antecedentes penales; y por delito de falsedad en documento público en concurso con un delito de falsificación contra Eva , con D.N.I. nº NUM002 , nacida en Zaragoza el 24 de junio de 1.961, hija de Juan Pedro y de Amelia , con domicilio en esta Capital, PASEO000 nº NUM003 NUM004 , de estado y de profesión que no constan, sin antecedentes penales, ambas representadas por la Procuradora Doña Eva. Oliveros Escartín y defendidas por la Letrada Sra. Oliveros Escartín, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusadores particulares María Virtudes representada por la Procuradora Sra. Pedraja Iglesias y asistida por el Letrado Sr. Esteban-Porras del Campo; Rodolfo representado por el Procurador Sr. Alcaraz Martínez y asistido por el Letrado Sr. García Brasa; y Compañía Mercantil Saneamientos y Contratas S.A. representada por la Procuradora Sra. Álvarez de Toledo Marina y asistida por el Letrado Sr. Saiz Nicolás, siendo Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MARIA RODRIGUEZ DE VICENTE TUTOR, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 25 de Abril de 2.002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que debo condenar y condeno a las acusadas Alejandra , y Eva , en concepto de autoras de un delito de falsificación de documento público, tipificado en el artículo 303, en relación con el nº 1 y nº 2 del articulo 302 del Código Penal de 1.973, y a primera además, de un delito de estafa, tipificado en el articulo 528 del Código Penal de 1.973, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de, por el delito de Falsificación, para cada una de las acusadas, 1 año de prisión menor, y 601 Euros de multa, con 20 días de arresto subsidiario en caso de impago, y accesorias de suspensión de cargo publico y derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y para Alejandra , por el delito de estafa, 4 meses de arresto mayor, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena , debiendo abonar Eva un 1/3, costas, incluidas las de María Virtudes , y Saneamientos y Contratas, y Alejandra 2/3 costas procesales, incluidas las de María Virtudes , y Saneamientos y Contratas debiendo ambas acusadas indemnizar a María Virtudes , y a Saneamientos y Contratas, en la cantidad que en ejecución de sentencia se acredite como perjuicios económicos sufridos a consecuencia de los hechos, acordándose la nulidad del poder general otorgado con fecha 19/1/1996, a favor de Alejandra , la nulidad de la letra de cambio nº NUM009 Serie Oa, por importe de 8.000.000 pts., y la nulidad de la escritura de constitución de hipoteca de fecha 29/2/1996, otorgada ante el Notario de Madrid D. Jesús Regidor Cano, que grava las fincas nº NUM005 , y nº NUM006 inscritas en el Registro de la Propiedad nº 10 de Zaragoza, tomo NUM007 , libro NUM008 y la nulidad de la inscripción registrar de dicha hipoteca.- Asimismo debo absolver y absuelvo a las acusadas Alejandra , y Eva , del delito de falsificación del artículo 310 del Código Penal de 1.973, a la acusada Alejandra , de dos delitos de estafa continuada tipificado en los artículos 528, y 529 nº 7, en relación con el articulo 69 bis del Código Penal de 1.973, y de un delito de falsedad en documento mercantil, tipificado en el articulo 303 del Código Penal de 1.973, y a la acusada Eva de un delito de estafa tipificado en el articulo 528 del Código Penal de 1.973, de los que eran acusadas, por la representación de Saneamientos y Contratas y de Rodolfo .".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "Las acusadas Alejandra y Eva , ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, y con el fin de obtener un poder general de María Virtudes a favor de su hija, la acusada Alejandra , el día 19 de Enero de 1.996 comparecieron en la notaría de D. José García Lejarreta, sita en Zaragoza, simulando la acusada Eva ser María Virtudes , otorgante del poder, portando para ello el documento de identidad de la citada María Virtudes , proporcionado por la otra acusada y aparentando haber sufrido una operación en el rostro con el fin de dificultar que fuese descubierta la suplantación de la persona de María Virtudes . De esta forma, las acusadas lograron el otorgamiento de la escritura de poder general a favor de la acusada Alejandra , firmando en la misma la acusada Eva , estampando la firma de la otorgante imitando la caligrafía de ésta.- Una vez obtenido el citado poder, la acusada Alejandra obtuvo del Banco Español de Crédito un préstamo por importe de 2.500.000 y el día 5 de Febrero de 1.996, ante el Notario de Zaragoza D. Jesús Martínez Cortés, constituyó en favor de dicha entidad bancaria hipoteca sobre las fincas nº NUM005 y NUM006 inscritas en el Registro de la Propiedad de Zaragoza nº 10, tomo NUM007 y libro NUM008 , correspondientes a una casa y local del que María Virtudes es propietaria en nuda propiedad de la mitad indivisa y usufructuaria de la totalidad y la acusada Alejandra propietaria en nuda propiedad de la mitad restante. Para el otorgamiento de la citada escritura la acusada Alejandra utilizó el poder general obtenido del modo antes relatado constituyendo la citada hipoteca actuando en nombre y representación de su madre, que desconocía los hechos. Las hipotecas fueron inscritas en el Registro de la Propiedad el día 16 de Febrero de 1.996, si bien posteriormente la acusada Alejandra abonó el, préstamo solicitado otorgándose escritura de cancelación por la entidad bancaria, con fecha 27 de Agosto de 1.996.- Asimismo, la acusada Alejandra , actuando por sí y en representación de su madre, utilizando el ya citado poder, el día 29 de Febrero de 1.996, compareció en la notaría de Jesús Regidor Cano, sita en Madrid, constituyendo hipoteca cambiaría sobre las referidas fincas NUM005 y NUM006 , inscritas en el Registro de la Propiedad nº 10, tomo NUM007 , libro NUM008 , en garantía de la letra de cambio nº NUM009 clase 2ª serie OA por importe de 8.000.000, aceptada por dicha acusada, en su nombre y en el de su madre, y librada por Rodolfo , ese mismo día, no constando que el librador conociese la falsedad del poder. Dicha hipoteca fue inscrita en el Registro de la Propiedad de Zaragoza a favor de Rodolfo , y la citada letra fue depositada por este último en Crédito y Consulting, y a la vez fue endosada a Saneamientos y Contratas, S.A. con fecha 25.10.97, prorrogando su plazo hasta el 1.03.98, fue en la que la letra fue impagada.". Hechos probados que como tales se aceptan

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación de una parte la Procuradora Sra. Álvarez de Toledo en la representación que ostenta alegando en síntesis disconformidad con la calificación jurídica de los hechos que se realizó en la sentencia, con la nulidad de escrituras, letra e inscripción registral que la misma acuerda y nulidad por no haber traído a la causa al Notario ante quien se otorgó la escritura de poder, y de otra la Procuradora Sra. Oliveros en representación de los acusado, aduciendo, contradicción o incongruencia entre el relato fáctico y la fundamentación jurídica y el fallo, error en la apreciación de la prueba e infracción por aplicación del artículo 303, en relación con el nº 1 y nº 3 del artículo 302 del Código Penal de 1.973 y del artículo 528 del mismo cuerpo legal y admitidos en ambos efectos se dio traslado a las partes, solicitando tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular de María Virtudes la confirmación de la sentencia tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 2 de abril de 2.003.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque cronológicamente el primer recurso planteado lo ha sido por la acusación particular de la Cía. Mercantil Saneamientos y Contratas S.A., como el articulado por la representación de las acusadas insta la revocación de la sentencia y la absolución de las mismas parece procedente entrar primero en el estudio de este último recurso, toda vez que, de acogerse sus planteamientos, sería innecesaria la consideración del otro por lo que debemos dar preferencia a aquel.

SEGUNDO.- Pero antes de entrar en la solicitud básica y principal del mismo la Sala se ve obligada a concretar, ya que esta apelante parece ignorarlo, cual es su posición procesal y las cuestiones que puede plantear y ser debatidas en la alzada. Alejandra y Eva , tienen la condición de acusadas por delitos de falsedad documental ambas y estafa la primera. Pero no tienen la condición de acusadoras y por ende toda alegación dirigida a señalar una conducta que pudiera ser constitutiva de delito ó contraria a derecho de otras partes resulta totalmente improcedente. De otra parte estas acusadas en su escrito de defensa establecieron unas conclusiones que luego se elevaron a definitivas con planteamiento de alguna cuestión alternativa, pero en ningún caso se afirmó ni estableció en ellas que el poder fuera otorgado por Doña María Virtudes . Y todo ello se hace constar porque no cabe plantear en la alzada cuestiones nuevas no suscitadas en el juicio, sino dado el contenido de sus conclusiones, argumentar sobre aquellas cuestiones que enumera el artículo 795.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la finalidad de combatir los razonamientos de la sentencia que sustentan, en este caso, las condenas de las acusadas. Tratar de desviar la cuestión alegando la posibilidad de que Doña María Virtudes otorgara el falso poder o lucubrar sobre la solvencia de personas físicas o jurídicas que han intervenido en el proceso o su actividad real o ficticia o una supuesta trama de estas ni es procesalmente admisible ni puede aceptarse en los límites de un recurso que ya se ha dicho cuales son. Las acusadas son las Sras. Alejandra y Eva y no otras personas.

TERCERO.- Esta plenamente probado como destaca la Sra. Juez en el fundamento de derecho tercero que fueron ambas acusadas quienes comparecieron en la Notaría del Sr. García Lejarreta para otorgar una escritura de poder a favor de Alejandra supuestamente por su madre María Virtudes a quien suplantó Eva , disfrazada para aparentar la identidad de dicha señora y está asimismo demostrado que la acusada Alejandra con ese poder falso obtuvo préstamos hipotecarios y cambiarios con la garantía no solo de sus bienes, sino de los de su madre; y que hubo engaño al aparentar ante la entidad crediticia y el librador de la letra una solvencia de la que carecía. Pues aunque se tenga la osadía y el cinismo de presagiar, por su edad una corta vida a la Sra. María Virtudes , lo cierto es que la nuda propiedad del 50% de sus bienes cuyo valor es, según admite el recurso de 46.000.000 de pesetas, poca garantía parece para obtener 10.500.000 pesetas. Además si como dice el recurso los bienes de la acusada eran suficientes ¿para que urdió la falsedad del poder?

CUARTO.- No ha existido en lo que afecta a este recurso ni incongruencia, ni error en la apreciación de la prueba y la Sra. Juez no ha infringido los artículos que se enumeran con una pobre argumentación subsiguiente en el último motivo del recurso.

QUINTO.- Procede pues desestimar el mismo.

SEXTO.- Entrando en el estudio del primer motivo del recurso interpuesto por la Procurador Sra. Álvarez de Toledo en la representación que ostenta, el mismo se concreta en dos puntos: que la conducta de la acusada Alejandra al obtener con el falso poder dos créditos, el concedido por Banesto y el conseguido a través de la letra de cambio debe calificarse como delito continuado de estafa. Y que en el mismo concurre la circunstancia 7ª del artículo 529 del Código Penal de 1.973. La tesis mantenida por la Sra. Juez a quo de que no puede configurarse la estafa en la obtención del primer crédito porque su importe ha sido finalmente pagado no puede ser mantenida por la Sala. Puestos de relieve por la propia juzgadora de instancia cuales son los requisitos de este ilícito penal tanto concurren los mismos en el primer hecho como en el segundo. La acusada compareció ante una entidad bancaria aparentando una solvencia que devenía precisamente del aludido poder en cuanto, según el mismo, tenía facultades para gravar unos bienes con un valor muy superior a la suma del préstamo y sin embargo carecía en realidad de esas atribuciones porque de tales bienes solo poseía la nuda propiedad de un 50%; hubo pues un engaño suficiente al banco pues estaba respaldado por un documento público otorgado con la fe notarial, precedente al otorgamiento del crédito, que produjo, por lo dicho, en quien tomó la decisión de concederlo un error sobre la viabilidad del mismo, y todo ello en unión del otorgamiento de una escritura en la que se constituía hipoteca sobre las fincas para garantizar el préstamo determinó tal concesión, lo que implicaba un acto de disposición patrimonial, con desplazamiento de la suma concedida al peculio de la acusada que se benefició de esa cantidad, con lo que queda patente el ánimo de lucro de la misma y la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio. Y en ese momento en que Alejandra consiguió el importe del préstamo quedó consumado el delito. La contingencia de que, finalmente la acusada reintegrase el importe del préstamo nunca puede impedir la consecución de la estafa, sino afectar a la responsabilidad civil, como es obvio e incluso determinar la concurrencia de una circunstancia atenuante que como se viene aplicando al Código de 1.973 sería, en su caso la 9ª del artículo 9 de dicho cuerpo legal. Si a lo anterior se añade que aprovechando una ocasión idéntica, es decir aparentando una solvencia que le otorgaba el falso poder, la acusada Alejandra repitió la operación, esta vez a través de la aceptación de una letra, y también en este caso otorgando una escritura en la que se constituía una hipoteca cambiaria sobre las tan aludidas fincas, podemos hablar de la existencia de un delito continuado a tenor de lo dispuesto en el artículo 69 bis del expresado cuerpo legal.

SEPTIMO.- Debemos resolver la cuestión de si concurre o no la agravante específica de especial gravedad atendido el valor de la defraudación que se tipifica como 7ª del artículo 529. El montante de los dos préstamos ascendió a 10.500.000 pesetas y los hechos acaecieron en el año 1.996. La jurisprudencia no ha dado una orientación específica que permita hacer un cálculo en base a un patrón concreto, por lo que tendremos que acudir a la de la época en que acaecieron los hechos. La sentencia del Tribunal Supremo de 31-12-1996 dice por ejemplo que 13.000.000 de pesetas supera con mucho el límite marcado para apreciar la especial gravedad. De ahí que la Sala estime que debe aplicarse como pretende esta parte recurrente esa agravante específica. Lo que no parece posible es tener en cuenta ese montante también para elevar la pena en función de la facultad que concede el artículo 69 bis. Si la circunstancia 7ª del artículo 529 en virtud de lo que dispone el 528 implica la imposición de la pena en su grado máximo y ello se debe a que la estafa reviste especial gravedad, atendido el valor de la defraudación y el 69 bis expresa que la pena por la continuidad delictiva se impondrá teniendo en cuenta el prejuicio total causado, cuando se trate de infracciones contra el patrimonio, no podrá tenerse en cuenta esa contingencia dos veces para agravar sucesivamente la pena pues ello como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1.996, supondría una infracción del bis in ídem que debe evitarse, resolviendo esa sentencia el concurso de leyes a favor de las normas de la estafa atendiendo al principio de especialidad. Por ello, hay delito continuado pero, a efectos punitivos no entrará en juego el artículo 69 bis y si los 528 y 529 por lo que la pena será la de seis meses de arresto mayor, es decir la prevista pero en su grado máximo.

OCTAVO.- En cuanto a la pena aplicable al delito de falsedad, la recurrente parte de un presupuesto erróneo porque califica los hechos como constitutivos de un delito de esa naturaleza en documento público, el otorgamiento de la escritura que incardina en el artículo 303 en relación con los números 1 y 2 del 302 (y seguimos hablando del Código Penal de 1.973) y otro delito de falsedad tipificado en el artículo 310 en relación con el 313 del mismo cuerpo legal. No razona suficientemente la Sra. Juez a quo los motivos o argumentos que le llevan a la conclusión de que ha de absolverse a las acusadas de este segundo delito de falsedad, pero la Sala si lo va a hacer. El artículo 310 se remite al 309 para determinar cuando el uso de determinados documentos puede incardinarse en aquel precepto y el 309, a su vez hace referencia al documento falso que contempla el 308. Este habla de documento de identidad ó cédula de carácter personal penando tanto la expedición bajo nombre supuesto o en blanco; y el 309 se refiere al mismo tipo de documentos y a la mutación en ellos del nombre o alteración de alguna otra circunstancia esencia. Y una escritura de poder ni es un documento de identidad ni una cédula de carácter personal. Y en cuanto al 313 parece obvio que no se puede poner en relación con el 310, sino solo con los 311 y 312 ni tampoco aunque así fuera una escritura de poder puede calificarse de certificado de enfermedad, ni de merito, servicios, buena conducta, pobreza o circunstancias análogas. Consecuentemente ni cabe hablar de esta segunda falsedad ni por tanto de continuidad delictiva.

NOVENO.- En cuanto a la pena el artículo 303 señala las de prisión menor y multa de 30.000 a 300.000 pesetas y para su graduación hemos de acudir a las reglas del artículo 61. Cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes (regla 4ª) se habrá de imponer la pena en sus grados mínimo o medio. Nada puede reprocharse a la Juez por haberse decantado por la mínima pues con ello no ha infringido ninguna norma y los alegatos de la recurrente no parecen suficientes para variar tal criterio.

DECIMO.- Queda por dilucidar la cuestión de si procede o no decretar la nulidad, no solo de la escritura sino de los actos realizados con ella. La Sra. Juez razona correcta y extensamente los motivos por los que estima que debe decretar la nulidad de todo ello, con argumentos que la Sala comparte sin que tenga nada que añadir. Si un documento es radicalmente nulo todos los actos que se realicen utilizándolo lo son también toda vez que la persona en cuyo nombre se actúa no ha otorgado el poder.

UNDECIMO.- Finalmente se pretende que tendría que haberse "traído" a la causa al Sr. Notario que hizo la escritura. Se dice que bien como acusado, si obró de mala fe, bien como responsable civil subsidiario si lo hizo de buena. Si el Sr. García Lejarreta actuó de forma poco minuciosa al no comprobar si la identidad de la poderdante era efectiva ello no quiere decir que consumado el engaño y haciendo uso del falso poder, en los actos así realizados tuviera ninguna intervención. Se rompe la relación de causalidad pues fue la acusada Alejandra y solo ella quien tramitó la concesión del préstamo o la aceptación de la letra. Por eso también se comparten los argumentos de la sentencia en este punto.

DUODECIMO.- Las costas de la alzada deben declararse de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Alejandra y Eva y estimamos en parte el recurso articulado por la representación de Compañía Mercantil Saneamientos y Contratas S.A. y con revocación parcial de la sentencia dictada por la Sra. Juez de lo Penal núm. Dos de esta capital, mantenemos la misma en cuanto condena a dichas acusadas como autoras de un delito de falsedad en documento público a las penas que la misma señala y la modificamos al condenar a Alejandra como autora de un delito continuado de estafa ya definido a la pena de seis meses de arresto mayor con la accesoria que se señale pero durante este tiempo, manteniendo en lo demás la sentencia y declarando de oficio las costas de la alzada. Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo. Así por esta nuestra sentencia, juzgado definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.